Libro Los Riesgos Juridicos Periodismo

LOS RIESGOS JURIDICOS DEL PERIODISMO INDICE

I-

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA

1) Concepto 2) Enumeración de casos

II -

LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA

1) La función social de informar 2) La objetividad periodística 3) El riesgo de informar 4) Censura - Autocensura 5) Responsabilidad penal - civil y administrativa

III -

DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA

1) Nociones básicas sobre la materia 2) Concepto sobre el derecho penal 3) Delitos - Código Penal y leyes complementarias 4) Delitos contra el honor a) Descripción general b) El honor c) Injurias y calumnias d) Responsabilidad específica de los periodistas -Animus Jocandi -El uso del potencial -Cita de fuentes (reproducción literal) -Reserva de identidad -Comillas y signos de puntuación 1

-Términos -Menciones en artículos y libros -Atribución de militancia política e) Las personalidades públicas f) Real Malicia g) ¿Se puede ofender a una empresa? h) Publicación o reproducción de injurias y calumnias i) Editor, Director o Responsable de una publicación j) El Procedimiento Judicial k) La "Excepción de Verdad" l) Juez Competente 5) Delitos contra la honestidad -Publicaciones obscenas -Ensobramiento de revistas -Exhibiciones obscenas -El desnudo fotográfico 6) Delitos contra la libertad -Violación de secretos -Violación del secreto profesional -Violación de correspondencia y papeles privados -Delitos contra la libertad de prensa 7) Delitos contra la seguridad pública -Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación -Delitos contra la salud pública 8) Delitos contra el orden público 2

-Instigación a cometer delitos -Intimidación pública -Apología del crimen 9) Delitos contra la seguridad de la Nación -Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación 10) Delitos contra la fe pública -De los fraudes al comercio y a la industria 11) Legislación complementaria -Delitos contra la propiedad intelectual -Discriminación -Violencia en espectáculos deportivos

IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Concepto a) La protección de éstos derechos personales b) Honor, intimidad e imagen c) La cámara oculta d) El derecho de réplica 2) La reparación económica

V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS 1) La actividad periodística en la TV, radios y cables Ley de Radiodifusión (nro. 22.285) 2) La flexibilización de las sanciones 3) La exclusividad de los locutores

3

VI -

MENORES Y MEDIOS

1) Concepto 2) Normativa básica 3) La obscenidad

VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y LA ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Introducción 2) Bases de datos 3) Habeas data 4) Autodeterminación Informativa 5) Derechos intelectuales en el periodismo. a) Nociones básicas b) La propiedad intelectual en el periodismo c) Las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual

VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA 1) El marco jurídico vigente a) Normativa especifica b) Reglas Fundamentales. La Constitución Nacional c) Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados 2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes 3) Secreto del periodista 4) Cláusula de conciencia

4

I - EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA Sumario: I - EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Concepto; 2) Enumeración de casos. 1) Concepto La actividad periodística adquirió en los últimos años, una significativa importancia. La capacidad profesional demostrada en innumerables tareas de investigación y el desarrollo de los medios de comunicación, impulsaron éste fenómeno. La seriedad y profundidad, en cuanto al material y análisis de diversas producciones periodísticas, revalorizaron la labor de los trabajadores de prensa, despertando en la ciudadanía un elevado índice de confiabilidad. Ello ha quedado demostrado en un sinnúmero de encuestas de opinión que ubican a los medios de comunicación en los más altos niveles de credibilidad social. En este contexto, ha sido frecuente que desde diversos sectores de la sociedad se recurriera a la prensa, no sólo para la difusión de ideas o acontecimientos, sino, fundamentalmente, en la búsqueda de justicia. De este modo, la actividad periodística produjo aquello que debió surgir naturalmente de la acción judicial. Por diversas razones la sociedad depositó su confianza en la prensa y en los periodistas más que en la propia Justicia. En verdad, los cuestionamientos sociales no han estado dirigidos solamente al Poder Judicial, sino que ha tenido lugar una profunda pérdida de confianza en las instituciones públicas en su conjunto. No obstante, la misión central de la prensa no es la de sustituir a los organismos públicos... “...Sin embargo, en la práctica, actúa como un medio de contralor de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor para el afianzamiento y salud del sistema y las instituciones republicanas” (Fallos 310-547, consid.22 C.S.J.N.) Concretamente, más allá de la gratificación que conlleva el reconocimiento a la tarea efectuada, la función sustancial del periodista no es la de hacer justicia, sino la de informar. El imperativo ético del hombre de prensa es satisfacer el derecho de la sociedad a recibir la mayor cantidad y calidad de información. Sin perjuicio de lo expuesto, las investigaciones realizadas han revelado innumerables casos de corrupción, afectando con ello los más altos estamentos del país. En rigor, la prensa con su accionar, desafía permanentemente al poder. Esta particular tarea fiscal desempeñada por el periodismo, ha generado para el sector, un doble desafío. Por un lado, la exigencia social requiere profundizar las investigaciones; por el otro, en cumplimiento de sus funciones, el periodista debe enfrentar un sinnúmero de situaciones que contienen de por sí, un alto riesgo personal y jurídico. 5

Ha sido tan desbordante la actividad de la prensa en los últimos tiempos, que se ha llegado al extremo de decir que en la Argentina de los 90’ “los políticos ya no golpean las puertas de los cuarteles, sino la de los canales de televisión”. Esta línea argumental - poco felíz - señala que la prensa no sólo reemplazaría informalmente a la justicia u otros poderes, sino que sería el medio utilizado por algunos políticos para desestabilizar al propio gobierno. Más allá del sentido e intencionalidad de la frase mencionada, es evidente y resulta llamativo, el crecimiento adquirido por los medios de comunicación en nuestro país. En resúmen; lo que sí debe tenerse presente, es el respaldo brindado por la comunidad, frente al rol que viene cumpliendo la prensa en estos últimos años. Este apoyo, exige que los medios redoblen esfuerzos, para seguir dando respuestas al permanente compromiso asumido con la sociedad. 2) Enumeración de casos La actividad periodística y el derecho se vinculan en forma permanente. El código penal contiene una larga lista de delitos susceptibles de ser cometidos por la prensa. Los más comunes, sin dudas, son los de injurias y calumnias. Sin embargo, existen una infinidad de delitos emergentes de la propia actividad periodística, que deben ser necesariamente enumerados y analizados. Mediante el ejercicio de la libertad de expresión, es factible que se afecten bienes y valores que el ordenamiento jurídico protege. Por caso, una nota periodística puede configurar apología del crimen, instigación a cometer delitos, intimidación pública o un atentado al orden constitucional. Determinado tipo de fotografías han sido motivo de denuncias, por supuestamente - lesionar el pudor, la moral y las buenas costumbres. En otro orden, ciertos artículos periodísticos han llegado a afectar el honor de terceros, la seguridad nacional y la moral pública. La propiedad intelectual puede verse avasallada por el plagio, la reproducción indebida de obras y bienes culturales o por otro tipo de delitos previstos en la leyes que resguardan los derechos intelectuales. Asimismo, los propios medios pueden ser víctimas de la comisión de delitos, como las trabas a la circulación de libros o periódicos. En este sentido, es necesario conocer cada una de las conductas antijurídicas que el código y la leyes penales expresamente reprimen. Desde el punto de vista del derecho civil, los ofendidos o afectados por la mayoría de los delitos enunciados, suelen intentar mediante demandas judiciales, la obtención de la reparación económica por los daños y perjuicios que se les hubiere ocasionado. Es de conocimiento público, el dictado de un buen número de sentencias en contra de los periodistas. En algunos casos, los montos de condena, por su magnitud, han sido virtualmente imposibles de soportar por los demandados. Por otra parte, las empresas editoras no siempre se ven obligadas a responder. Ello coloca al periodista en una posición sumamente complicada. Ciertamente, en estos momentos, cumplir con el deber de informar le puede llegar a resultar muy costoso a los periodistas. También, y en relación a la actividad periodística, otros aspectos jurídicos deben tenerse en cuenta. Uno de ellos, es el derecho de réplica. Este instituto permite que las personas afectadas por informaciones inexactas o 6

agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, efectúen por el mismo órgano de difusión, su rectificación o respuesta. Esta figura puede llevar a que cualquier persona intente desmentir todo tipo de afirmación efectuada por los medios. Este recurso, de ser utilizado indiscriminadamente, puede convertirse en un elemento más de coacción contra los periodistas. Para muchos, el derecho de réplica obliga a la prensa a ser más precisa y responsable; para otros, esta figura jurídica encierra el fantasma de la autocensura. Otro tema que suele colocar a los periodistas en un impreciso límite en cuanto a su deber de informar, es particularmente, la publicación de noticias referidas a menores de edad. Al respecto, el marco jurídico le brinda una especial protección a éstos, mediante una normativa que el periodismo debe necesariamente conocer, para no vulnerar con su accionar, los derechos de la minoridad. En suma, como puede apreciarse, es compleja y variada la responsabilidad del periodista en el ejercicio de su actividad; debiéndose destacar los riesgos que la misma conlleva. Las consecuencias pueden ser en principio, penales y civiles, aunque también suelen surgir derivaciones de índole administrativa. En efecto, los periodistas que se desempeñan en radios, canales de TV y cables están sujetos al marco jurídico creado, fundamentalmente por la ley de radiodifusión (nro. 22.285), la cual prevee sanciones por determinadas conductas consideradas inadecuadas. Dentro de este gran marco legal, también se analizarán en esta obra los alcances del secreto profesional y la autodeterminación informativa. El objetivo de este vademécum jurídico, no es el de promover conductas de autocensura, sino el de proporcionar una amplia información a los hombres de prensa, para que éstos decidan con más elementos de juicio, los límites y la extensión de la tarea que se propongan realizar. Así, un artículo periodístico de los llamados duros, con una crítica profunda, será menos riesgoso desde el punto de vista legal, si es que se observan pautas jurídicas - mínimas - en su redacción. El simple uso del potencial podría llegar a evitar que un periodista sea alcanzado por una condena penal; citar la fuente de información, disminuye o, en algunos casos, hasta exime de responsabilidad al profesional. La siguiente enumeración de casos prácticos y ejemplos permitirá a los periodistas apreciar la importancia de distinguir los diversos bienes jurídicos protegidos. Por un lado, la libertad de expresión; por el otro, el honor, la moral, la seguridad, la confianza, la tranquilidad pública, la igualdad, la confidencialidad y los derechos intelectuales. Por último, es importante reiterar que los profesionales de los medios audiovisuales están comprendidos en la temática que aquí se desarrolla, por lo que no se limita el análisis o la aplicación de los diversos ítems tratados, a la prensa escrita.

II -

LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA

Sumario: II - LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA

7

1) La función social de informar; 2) La objetividad periodística; 3) El riesgo de informar; 4) Censura - Autocensura; 5) Responsabilidad penal - civil y administrativa. 1) La función social de informar Existe consenso en afirmar que una sociedad democrática y pluralista solo es concebible si garantiza la más irrestricta libertad de expresión. Thomas Jefferson, quién fuera a principios del siglo XIX, el tercer presidente de los Estados Unidos, expresó: “Si tendría que optar entre un gobierno sin prensa libre y una prensa libre sin gobierno, me inclinaría por esta última alternativa”. Allí, la libertad de expresión es considerada la resultante de las dos libertades reconocidas por la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos: la de palabra y la de conciencia, y obtiene un privilegio substancial en el esquema jurídico - político de aquel país. La República Argentina ha recogido la tradición jurídica norteamericana; la Constitución de 1853 se inspiró, en buena medida, en la Constitución de los Estados Unidos. Por lo demás, sentencias fundamentales elaboradas por la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU, como el célebre caso “New York Times vs. Sullivan”, entre otras, han sido receptados por nuestros tribunales. Sin perjuicio de estas influencias, la defensa de la libertad de expresión se encuentra en las raíces mismas de nuestra historia. Por ejemplo, antes de 1810, Manuel Belgrano escribía en el “Correo de Comercio”: “La libertad de prensa es tan justa como lo es la de hablar y es tan injusto oprimirla como lo sería tener atados los entendimientos, las lenguas, las manos o los pies de todos los ciudadanos”. Mariano Moreno, el fundador de la Gaceta de Buenos Aires, consagra el texto canónico del nuevo orden de la libertad de prensa. El primer decreto de la libertad de prensa, es del 20 de abril de 1811, y el segundo, que no es sino su ratificación por el Triunvirato, es del 26 de octubre del mismo año. Debe destacarse que figuras históricas, como Moreno, Alberdi, Sarmiento o Mitre, entre tantos otros, han sido periodistas. De este modo, la historia nos muestra como el periodismo ha ocupado un rol sustancial en la construcción de la Argentina. En nuestros días, la labor de la prensa tiene también una singular importancia en la consolidación del sistema democrático de gobierno, y en el consecuente derecho de la sociedad a recibir información. El catedrático español Carlos Soria señala: “El ejercicio de las facultades de investigar, difundir y recibir información constituye un desafío a la participación ciudadana; convierte a la información 8

en una deuda, en un crédito social que hay que pagar. Pero, por sobre todo, hablar del derecho humano a la información, es afirmar implícitamente que han de existir personas obligadas a satisfacer el derecho del público a informarse. Esas personas son normalmente los periodistas y las empresas informativas”. De este modo, se percibe la importancia capital de la labor del periodista y sirve para robustecer la corriente de opinión que considera al periodismo como una actividad al servicio de la comunidad; lo que convierte a la tarea de los hombres de prensa es una actividad de mediación pública. 2) La objetividad periodística Una de las demandas que suele hacerse al trabajador de prensa es la de poseer objetividad periodística. Incluso esta exigencia está contemplada en diversas normas jurídicas. Por caso, la ley de radiodifusión (nro. 22.285), en su artículo 18 expresa: “La información deberá ser veraz, objetiva y oportuna”. Por su parte, la Constitución Nacional reformada en 1994, en su artículo 41, garantiza el derecho del consumidor de recibir: “una información adecuada y veraz”. En este punto es necesario precisar que se entiende por “objetivo”. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española define el concepto del siguiente modo: “Perteneciente o relativo al objeto en sí y no a nuestro modo de pensar o sentir. Desinteresado, desapasionado”. La primera acepción del término pareciera traslucir la dificultad de ser “un periodista objetivo”, por la sencilla razón que el pensar y el sentir son actos escencialmente subjetivos. No obstante, el segundo significado del concepto de objetividad hace referencia a virtudes que puede exhibir el hombre de prensa. El desinterés, el desapasionamiento podría válidamente traducirse en imparcialidad. En este contexto está implícita la idea de pluralismo, de tolerancia, de multiplicidad de voces y enfoques. En la Constitución Nacional (art. 75; inc. 19) se plantea la necesidad de defender la: “..pluralidad cultural...” El artículo 17 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” dispone, que los Estados velarán: “...por que el niño tenga acceso a infomación y material procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales...” 9

En constituciones provinciales, como la de Tierra del Fuego, específicamente se prescribe: “Los medios de comunicación social deben asegurar los principios del pluralismo y del respeto a las culturas, las creencias y las corrientes de pensamiento y de opinión”. En la misma orientación, diversos medios de comunicación, en sus respectivos manuales de ética y estilo periodístico, se imponen el deber de asegurar el pluralismo y la imparcialidad. En el elaborado por el diario La Nación se señala: “Pluralidad de enfoques. En los temas en los que haya posiciones contrapuestas, La Nación recogerá en sus páginas todas las disidencias, a fin de ofrecer al lector una cobertura completa del asunto”. En el “Manual de Estilo” del diario Clarín se indica: “La información debe registrar con la mayor transparencia los hechos más relevantes de un acontecimiento y los puntos de vista más significativos de sus protagonistas; la ética exigida es tratar con imparcialidad y respeto a las personas, las instituciones, los problemas y los acontecimientos”. En este escenario en donde se plantea el deber ser del periodista, está presente la obligación de informar verazmente. De todas formas, es necesario advertir la dificultad de lograr invariablemente la “verdad”. En el “Código de Conducta” del diario The Washington Post se reconoce este inconveniente, al indicarse en sus “Principios” que: “La primera misión de un diario consiste en decir la verdad tan aproximadamente como esa verdad pueda ser averiguada”. Consecuentemente con ello, ese diario tiene una visión constructivista de la verdad. Al respecto, señala: “...La imparcialidad es el resultado de una pocas prácticas simples. Ninguna crónica es imparcial si omite hechos de gran importancia o significación...si incluye básicamente información improcedente a expensas de hechos siginificativos...si consciente o inconscientemente, mueve al lector a error...si los redactores ocultan sus prejuicios o emociones detrás de ciertos términos sutílmente despectivos...” En una orientación similar, el “Manual de Estilo” del diario Clarín expresa: “No siempre una información puede ser “exacta”. Sin embargo, la información debe ser fiel a la realidad, de ningún modo falsa o confusa. Ello exige una búsqueda atenta y los más amplia posible de datos precisos; un uso disciplinado del lenguaje y de las técnicas de producción periodística, incluídos los elementos de infografías y fotografías”. 10

La Corte de Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros” (19/11/91) se pronunció sobre esta cuestión, describiendo muy acertadamente los márgenes profesionales de la actuación del periodista: “Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las dificultades que ofrece a la teoría del conocimiento la posiblidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable es la objetiva, la posible es la información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación subyace como herencia de la condición humana que la formula y marca, con el signo del acierto y el error, la distancia que siempre existe entre el hecho y su relato...No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fé”. 3) El riesgo de informar El alto rol que la sociedad le asigna al periodista; a la par de prestigiarlo, le genera también una fuerte responsabilidad profesional y personal. Ciertamente, la función de informar en forma veraz y honesta no deja de poner al periodista en situaciones de grave compromiso. Su libertad personal y su patrimonio están permanentemente en juego. Incluso, su propia vida, a raíz de las frecuentes agresiones que sufren los periodistas en cumplimiento de su labor. Desgraciadamente, la historia nos muestra con dolor la enorme cantidad de compañeros que han sido agredidos y asesinados en el ejercicio de su profesión. Para entender la naturaleza de la responsabilidad del periodista en el terreno legal es necesario detenerse en el esquema libertad/responsabilidad. Un viejo comentario de Blackstone a la leyes de Inglaterra, dos siglos atrás, sirve para clarificar el concepto: “La libertad de prensa es, sin dudas, inherente a la naturaleza de un Estado libre. Pero ella consiste en no establecer restricciones previas a las publicaciones y no en la libertad de no ser penalizados por actos criminales una vez efectuadas aquellas”. Así queda claro que la libertad y la responsabilidad son las dos caras de una misma moneda. La libertad va a encontrar su contrapartida en la responsabilidad; lo que significa que la legislación debe garantizar los más amplios márgenes para el desarrollo de la libertad de expresión, y a la vez establecer las consecuencias jurídicas que acarrea un inadecuado uso de la libertad. El principio que regula el ejercicio de la libertad de expresión supone la idea de la responsabilidad posterior. Se parte de la existencia de un “responsable”, y que sólo podrá ser considerada la forma en que se ha ejercido el derecho a la libertad de expresión, una vez publicada o transmitida la información. Esto supone que resulta inadmisible la censura previa, por lo que, de modo alguno, podrá interrumpirse el proceso comunicacional; sino que solo una 11

vez transmitida la información, se juzgará la eventual responsabilidad del periodista, si es que afectó otros bienes jurídicamente protegidos. En el célebre caso “Artear Radiotelevisión Argentino S.A. y Mauricio Borenztein”, que enfrentara al inolvidable artista del humor, Tato Bores, con la Juez Federal María Romilda Servini de Cubría, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por sentencia del 8 de septiembre de 1992, dejó sentado este criterio que condena la censura previa, luego que un tribunal inferior, con una actitud reprochable, había consentido la suspensión del programa por supuestos agravios cometidos contra esa magistrada. El voto mayoritario de los Ministros de entonces, Dres. Cavagna Martínez, Nazareno, Moliné O’Connor, expresó que la garantía del artículo 14 de la Constitución Nacional referida a la prensa, se extiende a la radio y televisión (...aunque más atenuada). Además se señaló que la Cámara interviniente y que concediera la medida cautelar (no televización del video correspondiente), no había visto el tape del programa cuestionado; y mal podía ignorando los hechos sobre los cuales ejerció jurisdicción, resolver el tema de referencia. De allí la revocatoria de la medida. Por último, debe señalarse que por entonces, la mayoría de los Ministros hicieron mención a la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana Sobre Derechos Humanos-1969), ratificada por la Ley 23.054, la que posteriormente fuera incorporada con jerarquía Constitucional, en la reforma efectuada a la Carta Fundamental, en el año 1994 (art. 75, inc. 22). El artículo 13 del P.S.J.C.R., referido a la “Libertad de Pensamiento y de Expresión”, señala en sus dos primeros incisos: “Art.13: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento a su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral pública...”. 4) Censura - Autocensura La censura es toda acción u omisión por parte de autoridad pública o privada, con el objeto de impedir o limitar, en forma directa o indirecta, una publicación periodística o la difusión de una obra literaria, artística o científica, o de cualquier producción en los medios de comunicación, y de toda forma de expresión. Existen diversas formas de censura; una de ellas, es la censura previa, la que está contenida en diversas normas fundamentales de la república, entre ellas, en la Constitución Nacional, en el artículo 14. El mismo expresa en su parte pertinente:

12

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Igualmente, existen otras formas de censura, más allá de la clásica restricción a la voluntad de informar. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a la Constitución Nacional en 1994 (v. “El riesgo de informar”), reprime otros mecanismos más sofisticados de censura, como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información. (Art. 13 inc. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones). En la misma orientación, determinadas leyes y sentencias judiciales pueden considerarse censurantes, toda vez que afecten, directa o indirectamente, la garantía constitucional de la libertad de expresión. (al respecto, v. Delitos contra la honestidad, ensobramiento de revistas; causa: “Rosati, Juan C. y otros.) Con relación a la autocensura, la misma es una forma propia de censura. Es posible que se produzca, por cuestiones ideológicas, laborales, políticas, económicas, etc., siendo que a diferencia de la censura, en este caso la persona se autolimita, censurándose a si misma. En este sentido, la autocensura puede ser total, parcial, directa, indirecta, en la publicación o emisión de una obra, ya sea periodística, literaria, artística o científica, o de cualquier producción en los medios de comunicación. 4) Responsabilidad penal, civil y administrativa En este orden, la responsabilidad que recae sobre los periodistas, en principio, es de tipo penal y civil. Por consiguiente podrán serle aplicadas simultáneamente a los hombres de prensa las penas que contempla el Código Penal y el resarcimiento económico al agraviado según las pautas del Código Civil. Dicho de otro modo, el periodista no está amenazado sólo por la prisión - en determinados casos - sino también por el pago de fuertes sumas de dinero. Con relación a la pena, para fundamentar su aplicación, no basta que se acredite un daño, sino que es menester comprobar la culpabilidad del hombre de prensa. Así, si el periodista comete, ya sea por dolo, culpa o preterintención (alianza del dolo y la culpa*), algunos de los delitos previstos por el Código Penal; afectará los bienes jurídicos que esta norma protege, recibiendo en consecuencia, la pena de rigor. (* ej. golpear a una persona con la mano con el propósito de lastimarla y causarle la muerte. Resultado típicamente antijurídico, que traspasa lo intencionalmente emprendido). 13

Como más adelante se analizará; en los delitos de acción privada o de instancia privada, es el afectado quien en principio insta la acción, en procura de la repararación del perjuicio causado. En los restantes delitos - de acción pública - el interés recae en la sociedad, la que a través del órgano jurisdiccional impulsa el proceso judicial, con la finalidad de obtener la sanción correspondiente, para aquel que resulte responsable del hecho criminoso. En la esfera civil, el supuestamente agraviado por la tarea del periodista, ya sea en su honor, intimidad, etc., podrá recurrir a los tribunales con el objeto de procurar la reparación material. En este caso, el ofendido, pretenderá la obtención de un resarcimiento económico. Finalmente, y más allá de las consecuencias civiles y penales que se derivan del accionar del periodismo, existe también una responsabilidad de tipo administrativa; especialmente para los profesionales que se desempeñan en la radio, la TV y los cables. En este ámbito rige la ley de radiodifusión (nro. 22.285) y un conjunto de decretos que preven sanciones como el llamado de atención, el apercibimiento, la suspensión y la inhabilitación para actuar.

III -

DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA

Sumario: III - DELITOS y ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Nociones básicas sobre la materia; 2) Concepto sobre el derecho penal; 3) Delitos - Código Penal y leyes complementarias; 4) Delitos contra el honor [a) Descripción general; b) El honor; c) Injurias y calumnias; d) Responsabilidad específica de los periodistas: Animus Jocandi; El uso del potencial; Cita de fuentes (reproducción literal); Reserva de identidad; Comillas y signos de puntuación; Términos; Menciones en artículos y libros; Atribución de militancia política]; e) Las personalidades públicas; f) Real Malicia; g) ¿Se puede ofender a una empresa?; h) Publicación o reproducción de injurias y calumnias; i) Editor, Director o Responsable de una publicación; j) El Procedimiento Judicial; k) La "Excepción de Verdad"; l) Juez Competente; 5) Delitos contra la honestidad (Publicaciones obscenas; Exhibiciones obscenas; El desnudo fotográfico); 6) Delitos contra la libertad (Violación de secretos; Violación del secreto profesional; Violación de correspondencia y papeles privados; Delitos contra la libertad de prensa); 7) Delitos contra la seguridad pública (Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación; Delitos contra la salud pública); 8) Delitos contra el orden público (Instigación a cometer delitos; Intimidación pública; Apología del crimen); 9) Delitos contra la seguridad de la Nación (Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación); 10) Delitos contra la fe pública (De los fraudes al comercio y a la industria); 11) Legislación complementaria (Delitos contra la propiedad intelectual; Discriminación; Violencia en espectáculos deportivos). 14

1) Nociones básicas sobre la materia La actividad periodística como se ha señalado, suele generar diversos conflictos; estos pueden dar motivo a la promoción de acciones judiciales. La falta de precisión en la información, errores de concepto o terminológicos, acusaciones que no se pueden comprobar, y hasta ciertos dibujos humorísticos, han derivado en litigios para los trabajadores de los medios. En más de una ocasión, el desconocimiento de las normas jurídicas, principalmente del derecho penal, ha colaborado para que ello así ocurriera . Desde otra óptica, los propios medios de comunicación pueden ser víctimas de la comisión de delitos, de allí la expresión “contra la prensa”, como las trabas a la circulación de libros o periódicos y que la legislación penal expresamente reprime. En este capítulo se señalarán los diversos delitos vinculados a la materia, como así también se expondrán conceptos elementales del ámbito penal. 2) Conceptos sobre el derecho penal El derecho penal es generalmente para un lego, sinónimo de delito y pena. Sin embargo, el derecho penal es mucho más que esto. Por tal motivo, para conocer científicamente dicha materia e ingresar en su mundo, deben necesariamente manejarse vocablos y conceptos técnicos, los que se brindan en forma sucinta, por no ser éste, el objeto central de la presente obra. Los conceptos de culpa y el dolo aparecen como las voces más identificadas a la materia penal. Esto está ligado a la idea de responsabilidad penal. Las nociones corrientes de culpa no se corresponden exactamente con su significado en el terreno penal. El sujeto responsable de un delito, pudo obrar con culpa o con dolo. Haber previsto o no las consecuencias del accionar delictivo, inclinará la responsabilidad en uno u otro sentido. En la culpa, nos encontramos frente a la falta de previsión de un resultado antijurídico, que debió haber tenido en cuenta la persona al obrar. El reproche al autor del hecho, en la culpa, está centrado en la falta de diligencia al actuar. Así, la imprudencia, la negligencia, la impericia en un arte o profesión y la inobservancia de los deberes del cargo o función son los elementos sustanciales que caracterizan a la culpa. El caso típico de un delito culposo es el producido por un automovilista que conduce a mayor velocidad que la permitida y embiste a una persona. Ciertamente no tuvo intención de atropellar al peatón; pero su "imprudencia, negligencia o impericia", fue la desencadenante del accidente. En cambio, en el dolo, hay conciencia de la criminalidad del acto. Además, los juristas distinguen diferentes clases de dolo. En el dolo hay intención, cuando el autor quiere realizar un daño y hacia ese objetivo endereza su conducta. Por ejemplo, se propone matar a determinada persona. Acá estamos en presencia del dolo directo. También es posible que el individuo quiera producir el hecho, sabiendo que tendrá otras consecuencias que no se propuso, pero que acepta como necesarias, aunque sabe que son antijurídicas. Por ejemplo, para matar a 15

una persona, coloca una bomba sabiendo que igualmente matará a otras. Este tipo de dolo es llamado dolo indirecto. Por último, existe un tercer tipo de dolo, el eventual o condicional, que es aquél que se vincula con el daño posible que puede o no producirse. En este caso, el autor prevé que podrá acontecer una acción antijurídica, y acepta que ella pueda producirse. Por ejemplo, usa un arma para hacer puntería, teniendo cerca del objeto a personas y poniendo en peligro la vida de estas. Esta clasificación pretende acercar a los hombres de prensa, las nociones básicas del derecho penal y que son aplicables a su profesión. Por caso, será muy importante para los jueces precisar si un periodista ha actuado con culpa o con dolo. Siguiendo la línea de razonamiento esbozada precedentemente, podemos apreciar que en una nota periodística se puede agraviar a un tercero con intención o bien por imprudencia. Distinguir si se ha obrado de mala fe - dolosamente - o en forma negligente culposamente - permitirá al juez condenar severamente, levemente o bien eximir de responsabilidad al periodista. 3) Delitos - Código Penal y leyes complementarias Se presentan a continuación y en breve reseña, los delitos que en éste capítulo se tratarán en particular, siguiendo la normativa del Código Penal Argentino y sus leyes complementarias, únicamente en relación a la actividad periodística y los medios de comunicación. Delitos contra el honor (Título 2) -Injurias y calumnias (arts. 109/117 y cctes. arts. 73 y 75) Delitos contra la honestidad (Título 3 - Capítulo 3) -publicaciones obscenas (art. 128) -exhibiciones obscenas (art. 129) Delitos contra la libertad (Título 5) -violación de secretos (violación del secreto profesional) (Cap. 3 - art. 156) -violación de correspondencia y papeles privados (art. 153/4/5) -delitos contra la libertad de prensa (Cap. 6 - art. 161)

16

Delitos contra la seguridad pública (Título 7) -delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación (Cap. 2 - art. 192/194) -delitos contra la salud pública (Cap. 4 - art. 208) Delitos contra el orden público (Título 8) -Instigación a cometer delitos (Cap. 1 - art. 209) -Intimidación pública (Cap. 3 - art. 211/2) -Apología del crimen (Cap. 4 - art. 213) Delitos contra la seguridad de la Nación (Título 9) -Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación (Cap. 2 - arts. 219/225) Delitos contra la fe pública (Título 12) -De los fraudes al comercio y a la industria (Cap. 5 - art. 300) Legislación complementaria -delitos contra la propiedad intelectual (Leyes 11.723/23.741/22.262/22.2802) -discriminación (C.N. art.75 inc. 22. Ley 24.658) -violencia en espectáculos deportivos (Ley 24.192)

4) Delitos contra el honor a) Descripción General 17

Los delitos contra el honor, comprenden los delitos de injurias y calumnias. Estos son los que más frecuentemente se cometen en el ejercicio del periodismo. La redacción de una nota periodística o el propio diseño de un dibujo, pueden llegar a afectar el honor de una persona. Por tal motivo el supuesto agraviado, si lo desea, tiene la posibilidad de iniciar acciones legales, no sólo en el orden civil, sino también, en el ámbito penal. En este sentido, será de fundamental importancia conocer los pormenores de estos delitos. Por ello, se analizará la responsabilidad del periodista y también la del editor del medio. Asimismo, se presentarán un conjunto de fallos judiciales que se han pronunciado sobre el carácter ofensivo o no de ciertos términos. También, se hará referencia a aspectos procesales, que el periodista debe conocer para ejercer de manera más eficiente su profesión. b) El honor Nuestra legislación, como principio, expresa que siempre existe honor en las personas. El honor es un bien inmaterial individual, propio de la personalidad física y moral del individuo. Es muy común referirse a la calidad moral o ética y a la buena reputación de la persona en sus relaciones sociales. También integra el concepto jurídico del honor, toda otra gama de cualidades; así las profesionales, jurídicas, familiares, físicas, psíquicas y culturales en general. Hay una valoración social de la personalidad, atribuida por terceros (honor objetivo o externo), que está vinculada al aprecio o estima que se recibe de los demás, y por otro lado están las cualidades que cada uno se atribuye a sí mismo (honor subjetivo o autoestima). Se cometerá un delito contra el honor, por ejemplo, si se deshonra o desacredita por escrito o verbalmente a una persona. También es posible desacreditar o deshonrar, además de la recurrencia a las formas escritas o verbales, por medio de expresiones simbólicas. Más allá de lo expuesto, la acepción de la voz deshonrar, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “quitar la honra”. No obstante, se ha señalado al respecto, que la honra no se quita ni se da. Por tal motivo, el honor de una persona puede verse afectado, herido; pero nunca quitado. c) Injurias y calumnias En el ámbito del periodismo, por lo general, los delitos de injurias o calumnias se configuran mediante expresiones vertidas en los medios audiovisuales o en la prensa escrita, las que en uno u otro sentido, agravian el honor de una persona. Sin embargo, no solo a través de los medios de comunicación se pueden cometer los delitos de injurias o calumnias. Una ofensa dicha verbalmente, en cualquier ámbito, puede constituir la figura penal. De todas formas, han tomado estado público los juicios sobre injurias y calumnias proferidas por la prensa. Obviamente, la repercusión y la magnitud que alcanza la ofensa al ser difundida por los medios, es lo que ha llevado muchas veces al agraviado, a iniciar la acción penal. 18

Como fuera señalado, dentro de los delitos contra el honor, la injuria es el género, y la calumnia, una especie de aquella. La injuria es el agravio, el ultraje de obra o de palabra. La calumnia es la falsa imputación de un delito. Nuestro Código Penal, define a estas figuras, de la siguiente forma: Art.109.- “La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de uno a tres años”. Art.110.- “El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos o prisión de un mes a un año”. La calumnia requiere para su configuración, que la imputación de un delito doloso o de una conducta criminal dolosa sea falsa (conducta imputativa); por ello si se atribuye a una persona un hecho delictuoso cierto, desaparece la figura en cuestión. Por tal motivo, la calumnia tiene como elemento distintivo, la falsedad de la imputación; no así en la injuria, donde es indiferente por regla que la imputación sea verdadera o mentirosa. La sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional; en la causa “Granara Insúa, R.A.” (23-/02/982), ha expresado: “En el delito de injurias es indiferente por regla que la imputación sea verdadera o mentirosa, mientras que en la calumnia la imputación cierta constituye una acción típica, pues, por definición legal (art. 109), la falsedad es inherente a ese delito y forma parte de su tipo; a causa de ello en la calumnia, dicho extremo debe quedar bien comprobado en todos los casos quedando la prueba a cargo del querellante...”. Debe tenerse presente que el Código Penal señala en su art. 75, que la acción por calumnia o injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En este sentido se aclara que la calumnia o injuria debió haberse producido en vida del ofendido (*); en este caso, los mencionados en el último párrafo del art. 75 podrán iniciar la acción. (* Los muertos no son titulares de bienes jurídicos. Por tal motivo la doctrina señala que los muertos no tienen honor. Sin embargo es factible afectar la memoria del difunto o invadir de alguna forma su intimidad - ej. fotografía del cadaver -. Para algunos juristas, la protección de la crítica histórica, es un límite a cualquier acción. Otros señalan que es responsable (ej. un medio periodístico) si presenta con relación a una persona muerta, hechos erróneos o deformados; o si los mismos son publicados de mala fe o con ligereza excesiva). Por último, y a los efectos de clarificar el concepto “delito que de lugar a la acción pública”, expresado para la calumnia, se brindan las siguientes precisiones: El Código Penal Argentino en su art. 71, señala que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 19

1. Las que dependieren de instancia privada (art. 72); 2. Las acciones privadas (art. 73). De allí que deba interpretarse - genéricamente - “la acción pública”, como la acción que excluye a las acciones privadas y de instancia privada. “Art. 72: Son acciones dependientes de instancia privada, las que nacen de los siguientes delitos: 1. Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la muerte de la personas ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.” “Art. 73. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1. Calumnias e injurias; 2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge”.

d) Responsabilidad específica de los Periodistas La responsabilidad de los periodistas se analiza a la luz de la normativa específica, teniendo presente también lo resuelto por jurisprudencia en la materia. Como fuera señalado, el pronunciamiento de los jueces presenta importantes diferencias de criterio al momento de considerar o no ciertas expresiones como injurias o calumnias. La dificultad central está dada en la injuria, ya que el Código Penal no especifica - ni podría hacerlo - cuando se produce concretamente una injuria. Alude genéricamente “cuando se deshonrare o desacreditare”. De todas formas, y salvando esta necesaria discrepancia entre los jueces, se expondrá la tendencia mayoritaria sobre el particular, citándose una amplia gama de casos, que permitirán apreciar los rasgos salientes de la cuestión. A efectos ilustrativos se presentarán diferentes situaciones en las cuales los periodistas han sido llevados a los tribunales a raíz de sus notas, precisándose cual ha sido la sentencia - absolutoria o condenatoria - de la justicia. Esta enumeración de casos le permitirá a los periodistas conocer cuales son las “zonas de riesgo”, pudiendo percibir qué tipo de artículos, qué comentarios o qué clase de investigaciones pueden generar un conflicto de índole judicial. También podrán intuir que tipo de dibujos, caricaturas o grabados, son proclives a crear inconvenientes en el mismo sentido. 20

- Animus Jocandi Un aspecto fundamental que tienen en cuenta los jueces para determinar si se ha cometido el delito de injurias o calumnias, es precisar cual ha sido el ánimo del periodista que redactó la nota supuestamente agraviante. Por ejemplo, ciertos artículos pueden contener citas o expresiones que dentro del contexto de la publicación, sean entendidas como "humorísticas", sin ánimo ofensivo y al solo efecto de motivar al lector sanamente, moviendo a la risa y sin ridiculizar ni afectar al pretendidamente ofendido. Indicamos que nuestros Tribunales se han expresado sobre el Animus Jocandi en diversas oportunidades: “Quien está comprometido con el éxito, pierde un poco de su derecho a la intimidad; y corre el riesgo -si así lo quiere interpretar- de caer en la deformación humorística, que sólo por excepción podría ser injuria”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 21/10/982 - Belfiore, Liliana c. Semanario Insólito). “El dibujo humorístico no constituye injuria si el mismo, por su contenido satírico o sarcástico, sólo tiende a provocar un efecto gracioso y no lesiona el honor de la persona caricaturizada”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 15/07/982 Cascioli, Andrés L. y otros). - El uso del potencial Otro aspecto central en el análisis de los señalados delitos de injurias y calumnias, es el referido al uso del verbo en tiempo potencial. No es lo mismo, jurídicamente, expresar “...se violaron los deberes de funcionario público”, que señalar, “se habrían violado”. La diferencia puede ser sustancial, desde un punto de vista penal. Dicho de otro modo, el uso del potencial puede eximir de responsabilidad al periodista. Desde luego, no puede dejar de advertirse que también hay una diferencia de impacto periodístico, si se usa una frase u otra. No produce el mismo efecto en la opinión pública una afirmación contundente, que una información condicional. Se reitera que no es el propósito de este trabajo inducir a comportamientos tibios o, peor aún, de autocensura; menos aún, el pronunciarse sobre las diferentes modalidades, estilos y técnicas periodísticas. Solo se pretende brindar la mayor información sobre el esquema jurídico vigente, presentando posibles consecuencias en caso de obrar de una u otra forma. El periodista es plenamente responsable de decidir actuar en un sentido u otro. El objetivo es informarlo acerca del marco que regula su actividad. Es muy importante la jurisprudencia existente sobre el uso del potencial. Uno de los más célebres fallos judiciales, es el llamado “Campillay” (“Campillay c/ La Razón, Crónica y Diario Popular”; sentencia C.S.J.N.; 15/05/986). La postura mayoritaria, en esta causa, ha entendido que el uso del potencial habría eximido de responsabilidad a la prensa. Específicamente, el más alto tribunal señaló:

21

“...los periódicos han incurrido en un ejercicio imprudente de su derecho a informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias...imponía ...utilizar.. un tiempo verbal potencial...”. La C.S.J.N. (26/10/93), en la causa “Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La Nación y la agencia Diarios y Noticias”, continuando con el criterio adoptado en el leading case “Campillay”, expresó: “...cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que... utilice un tiempo de verbo potencial”. - Cita de fuentes (reproducción literal) El caso Campillay ofrece un sinnúmero de interesantes cuestiones relativas a la función y el deber de informar. Así, entre otros aspectos, también ha resuelto, el tema de la responsabilidad por la cita de las fuentes. En este caso, la Policía Federal, en un comunicado oficial (nro. 65, del 25/02/980), atribuyó a Campillay la comisión de un delito. La postura mayoritaria, que condenó a los diarios La Razón, Crónica y Diario Popular, afirmó que un responsable ejercicio profesional: “...imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente...”. Por el contrario, el Dr. Caballero, Ministro de la C.S.J.N., en disidencia con sus colegas, sostuvo: “...el periódico como medio y el periodista como comunicador no responden de las noticias falsas cuando, como en el caso, la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la simple reproducción, proporcionada por la autoridad pública competente. La previa veracidad de la noticia en supuestos como el presente, limitaría el derecho de crónica, estableciendo una verdadera restricción a la libertad de información”. En similares términos, otro Juez de la Corte, el Dr. Carlos S. Fayt, expresó: “...la reproducción literal efectuada por los demandados, de un comunicado policial sin introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el ejercicio regular del derecho de crónica, propio de los medios de prensa”. Según Fayt (“La omnipotencia de la prensa”; pag. 240, Ed. La Ley, 1994), “Campillay” es un “leading case”: “...en el que el voto mayoritario que decide la cuestión, establece normas para que pueda considerarse a una publicación exenta de responsabilidad civil”.

22

De todas forma, más allá del criterio adoptado por estos dos Jueces, lo cierto es que la postura mayoritaria de la Corte condenó la omisión de la cita de la fuente de información. Siguiendo la línea argumental trazada en “Campillay”; la C.S.J.N. en la causa “Granada” (26/10/93), expresó, que el medio no asume responsabilidad: “...cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de ser propia del medio”. Igualmente, debe recordarse que el art. 113 del Código Penal reprime al que publicare o reprodujere por cualquier medio injurias o calumnias (v.) inferidas por otro, teniéndolo como autor de las injurias o calumnias de que se trate. Es preciso resaltar entonces, que el fallo “Campillay” genera necesariamente diversas conclusiones para los hombres de prensa. Del análisis del mismo se desprendería que la omisión en citar la fuente privada, sustento de la información, sería aún más gravoso que en el caso de una fuente pública. También, el caso induce a plantear otro tema, cual es el de la mera reproducción de una información “sin cargar las tintas”. Tal como se ha visto, tanto Fayt como Caballero consideran que la reproducción literal: “...sin introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el ejercicio regular del derecho de crónica”. En el caso “Espinosa c/ Herrera de Noble” la C.S.J.N. (27/10/94) señaló: “Si un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella cuando hubiese atribuído su contenido a la fuente pertinente y efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aquella”. Más adelante, en el mismo caso, se agrega: “Si el diario no mencionó el cable de la agencia noticiosa, ni ninguna otra fuente, y propaló una noticia como propia, debe responder civilmente por difundir una información de clara entidad difamatoria para el demandante”. Así como se mencionara con relación al uso del potencial, en la causa “Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La Nación y la agencia Diarios y Noticias”, la C.S.J.N. expresó: “...cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que... propale la información atribuyendo su contenido a la fuente pertinente”. Estimamos que estos ejemplos son de interés para los hombres de prensa, al momento de evaluar las posibles consecuencias jurídicas que podría acarrear una forma determinada de redactar una nota, o la simple 23

circunstancia de tener que transcribir una noticia o información contenidad en un cable, declaración judicial o parte policial. - Reserva de identidad En determinadas circunstancias, frente a la difusión de información que pudiere resultar agraviante para una persona o su grupo familiar y de no mediar certeza en el grado de participación del sujeto involucrado, resulta apropiado, mantener la reserva de identidad. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala G, (04/10/1994) en los autos C. de P., M., A. y otro c/ Editora S. S.A. (D.C.) y otro s/ Daños y Perjuicios”, señaló: “En el caso en exámen, la información periodística editada por las demandadas, si bien mantuvo el tiempo verbal potencial en cuanto conjeturó sobre los móviles del asesinato del recluso en el penal al afirmar que se trataría de un ajuste de cuentas entre los miembros del penal; en cambio no se procedió de igual manera en lo relacionado a otras imputaciones publicadas que fueron hechas en forma asertiva, ni se reservó la identidad de la persona a la cual se hacía referencia. Estas circunstancias son suficientes para comprometer la responsabilidad civil de las demandadas al disponer publicaciones en forma imprudente, deformada en comentarios, configurativa del acto ilícito culposo que la parte actora y el representante promiscuo le endilgan (arts. 1109 y 502 y concs. Código Civil)”. - Comillas y signos de puntuación Como referencia, y con el objeto de incorporar la experiencia jurisprudencial de otros países, es necesario tener presente la respuesta dada por la Corte de los EE.UU, en relación a la utilización de comillas y signos de puntuación, en publicaciones periodísticas. El alto tribunal ha señalado que la alteración de las mismas - su fabricación -, modificando la verdadera significación de las expresiones, puede constituir una conducta difamatoria (Masson vs. New Yorker Magazine Inc. 20/06/991). El Supremo Tribunal norteamericano, al respecto, afirmó: “Las comillas en general quieren indicar una reproducción verbal y le asignan credibilidad y autoridad a una declaración por lo que la fabricación de las comillas puede dañar la reputación”. El “Manual de Estilo” del diario Clarín expresa: “...Las comillas se utilizan para enmarcar citas textuales, precedidas por los dos puntos. Las comillas distinguen gráficamente el discurso referido del discurso del redactor”. - Términos -

24

Otro enfoque adecuado de este problema, es analizar el nivel ofensivo que pueden contener algunas expresiones. Más allá del significado que confiere a cada palabra el “Diccionario de la Real Academia Española”, importa ver, fundamentalmente, la interpretación puntual que ha hecho la jurisprudencia de diferentes términos. En primer lugar, debe precisarse que un calificativo puede ser injurioso si se lo dice a una persona determinada y no serlo si es dirigido a otra. Esto, que parece un sin sentido, se explica en la medida en que se tenga presente, que hay personas más expuestas a soportar las críticas de la prensa. Puede ser debido a razones profesionales, personales, etc. Un ejemplo de ello son los funcionarios públicos y las personas públicas. Sobre el particular, cabe considerar lo expuesto en el punto Real Malicia, pues allí se desarrolla en extenso la situación de los funcionarios públicos y las personalidades públicas frente a la prensa. Sin perjuicio de ello, aún personas en igualdad de condiciones pueden verse afectadas de diferente manera frente a un agravio, ya que el honor es algo personalísimo, y las injurias no ofenden a todos por igual, ni de la misma manera. La Cámara Nacional Criminal y Correccional, ha señalado al respecto: “La naturaleza de los delitos contra el honor abre la posibilidad de escindir los agravios contra varias personas aunque hayan sido volcados en una misma publicación, porque el honor de cada uno de los destinatarios es personalísimo, incanjeable y las misma ofensa puede deparar perjuicios legales según quien sea el receptor”. Es importante realizar esta aclaración, ya que le permitirá al periodista distinguir las posibles consecuencias que generarán sus notas y podrá intuir si determinadas personas se sentirán o no agraviadas por la información publicada. Hecha esta salvedad, podemos ahora observar que ha dicho la jurisprudencia sobre el uso de algunos términos, a los cuales, según las específicas circunstancias del caso, consideró o no injuriosos. Silvina Catucci, en su obra “Calumnias e Injurias” ha realizado un pormenorizado análisis de esta problemática, destacando importantes fallos de nuestros tribunales; algunos de los cuales son citados a continuación. - Villa La Cámara Criminal en los autos “Mejías María” señaló que es ofensivo, dentro de la escala social en la que se mueven las partes, decirle a otra persona que vino de: “..una villa de Uruguay, sin cultura y sin roce”. - Traidor En la misma causa, se señaló también que es ofensivo el calificativo de traidor: 25

“..la traición está en contraposición a valores importantes como la fidelidad, de manera que esta imputación también es injuriante”. - Cuervo En la citada causa, en relación a la expresión Cuervo, se afirmó: “Decirle cuervo a otra persona tiene toda una connotación que deshonra, ya que lo de cuervo se refiere no sólo al animal sino a aquel animal que saca los ojos, por la traición que tiene en sí misma”. - Defectos Físicos No resulta fácil precisar cuando la alusión a determinados defectos físicos puede considerarse injurioso. En el citado caso Mejías, la Cámara en cuestión, se expide, dando respuesta a las dos posturas sobre el particular. “Cualquier referencia a problemas físicos es, sin duda menoscabante del honor, más aún si son problemas de los cuales la persona nada tiene que ver”. Sin embargo, (voto del Dr. Loumagne): “La sola mención de un defecto físico como estrábico, rengo, manco, tuerto, etc. no constituye injuria de por sí, salvo que esté acompañada de un adjetivo peyorativo o despectivo”. - Guarango En la causa “Perciavale, Carlos”, se analizaron distintos vocablos: “Las expresiones "absurdo, guarango, desconocido bruto" entre otras proferidas en una revista, en ocasión de un reportaje, poseen aptitud para lesionar tanto objetiva como subjetivamente el honor del querellante, siendo configurativas del delito de injurias”. - Dilapidar En una carta de lectores, se hizo referencia a la dilapidación de dinero público: “..de las obras públicas de mi conocimiento, no hay ninguna que no se haya prestado a la dilapidación del dinero público”. El intendente aludido, presentó una querella, que no tuvo eco. La Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca sostuvo: “El término dilapidar... no resulta injurioso para el querellante.. porque no lesiona en su reputación, decoro, buen nombre y honor, ya sea como ciudadano o como funcionario público, en razón que no se le atribuye a él como intendente concretamente la realización de obras que importaron el malgasto del dinero público”. 26

- Menciones en artículos y libros En el caso “Ibañez, Carlos”, la C.N.Crim. y Correccional (sala II, mayo/1981) afirmó: “La inclusión del nombre del querellante en un artículo dedicado a la subversión no puede considerarse configurativo del delito de injurias. Se trata de una información de carácter histórico, en el sentido de hechos acaecidos en un triste y sombrío lapso que vivió el país, y además de un asunto de interés público siempre actual”. En similares términos se expresó la Cámara del Crimen en el caso “Manrique Francisco”, al señalar: “Aunque en la querella se sostenga que el agravio injurioso deriva de ciertos fragmentos del libro que aluden a que el querellante integraría el "Grupo Graiver", si bien el observador subjetivamente podría adoptar una postura opuesta, como objetivamente del libro no surge frase o párrafo concreto que comprometa la personalidad del aludido, procede sobreseer definitivamente la causa”. - Atribución de militancia política Es frecuente que se atribuya a determinada personas un origen o pertenencia política, como forma de agraviarlo. No obstante, la Cámara Criminal, en los autos “Tortora, Carlos”, consideró: “La atribución de determinada militancia política no supone por si agravio para el honor en los términos del art. 110 del C. Penal, cuando, como en el caso de autos, se vincula al quejoso con un partido político que ha tenido reconocimiento legal en el país”. En la ya citada causa “Ibañez, Carlos y otro”, la C.N.Crim. y Correc., expresó: “No configura calumnia atribuir a una persona, en un artículo publicado en una revista, ser abogado de la organización subversiva montoneros, puesto que ni expresa ni implícitamente importa afirmar que hubiera participado de alguna manera en actividades subversivas desarrolladas por aquélla. Ser abogado de alguien quiere decir que ejerce en su favor esa profesión que consiste -esencialmente- en la defensa de intereses ajenos en juicio y, lógicamente, ello no sería posible por tratarse de una organización fuera de la ley. La atribución presumiblemente no puede sino referirse a la defensa de sus intereses y ello no significa imputar delito alguno ni conducta dolosa indeterminada, sea cual fuere la opinión que pueda merecer quien desempeñe la función, dado que de no hacerlo un abogado particular, ineludiblemente debe cumplirla un defensor oficial”. e) Las personalidades públicas

27

En relación a la situación de los afectados por los delitos de injurias y calumnias, debe distinguirse si se trata de funcionarios públicos, personalidades públicas o ciudadanos comunes. En un primer momento, la normativa del Código Penal concedía una protección especial a determinados funcionarios públicos. En efecto, el artículo 244 del citado código castigaba: “Al que por cualquier medio ofendiere el honor o el decoro de un funcionario público, dirigiéndose a él, y a causa o en el ejercicio de sus funciones...” Luego, se señalaba que la pena sería mayor si la ofensa era dirigida al Presidente de la Nación, a un Gobernador, un Ministro, un miembro del Congreso Nacional o Provincial o un Juez. Desde diversos sectores doctrinarios se expresaba que resultaba injustificable en un régimen democrático la vigencia de la figura del desacato, delito que pareciera ser un resabio de concepciones autoritarias. En esta misma orientación, un buen número de sentencias judiciales comenzaron a cuestionar la razonabilidad de la existencia de este delito. En la causa “Galván, Raúl c/ Ramos, Julio H.” (CNFed. Crim. Y Correc. Sala II - 20/03/987) se señalaba: “...el carácter injusto, agresivo, hiriente o áspero de las críticas a la actuación de los funcionarios públicos, aún cuando fuera estimado desde el punto de vista de la dogmática penal, no basta, de acuerdo al espíritu de la Constitución, para fundar una condena penal si no media también un especial propósito lesivo”. Este fallo, como muchos otros, se han inspirado en el célebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU “New York Times vs. Sullivan”, en donde se exige a los funcionarios públicos, como consecuencia de las altas misiones que les confió la sociedad, la carga de soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas de la prensa. Este importantísimo fallo será detenidamente analizado en el punto Real Malicia. No obstante, en este momento es necesario señalar que ha constituído uno de los precedentes judiciales más trascedentes en la resolución del conflicto entre la libertad de expresión y el honor de los funcionarios públicos. Los principos sentados en el caso "New York Times vs. Sullivan" se han hecho extensivos no sólo a funcionarios públicos, sino también a figuras públicas y aún a particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público, objeto de la información o de la crónica. Dicha ampliación surge de lo resuelto en "Rosenblatt vs. Baer" (1966): "...Ya no exigió que el funcionario público ocupe un cargo electivo, sino que bastó con que Baer tuviera poder de decisión sobre asuntos públicos. Así, la doctrina se extendió a cualquier agente público e inclusive, a partir de la idea de que existe un fuerte interés en el debate sobre los asuntos públicos, la hizo aplicable no sólo a los funcionarios elegidos sino también a los 28

candidatos, y no sólo a las conductas que hacen al ejercicio de la función, sino asimismo a los comportamientos públicos o privados, que sirven para formarse un juicio sobre la idoneidad del afectado para llevar a cabo ese cometido. La Corte estadounidense, al año siguiente, fue todavía más allá en las causas "Curtis Publishing Co. vs. Butts" y "Associated Press vs. Walker" (388 US 130, de 1967) y consideró aplicable el standard "New York Times vs. Sullivan" a las figuras públicas, aun cuando no fueran agentes públicos. La sentencia consideró a los actores como personajes públicos, que estaban en situación de poder contraargumentar públicamente las imputaciones de que eran objeto. Para esas sentencias son figuras públicas quienes están estrechamente involucrados en la resolución de cuestiones públicas o quienes, por su fama, están en condiciones de influir en acontecimientos de relevancia para toda la sociedad". (Adrián Ventura, "La Función de la Prensa en el Control de la Corrupción", en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires). La Corte norteamericana siguió expidiéndose sobre el tema, en otras causas, como "Rosembloom vs. Metromedia" (1971) y "Gertz vs. Welch" (1974). Esta doctrina robustece el derecho a la libertad de expresión, disponiendo que para la configuración del delito de injurias y calumnias contra funcionarios públicos y demás sujetos señalados en el párrafo anterior, debe existir "Real Malicia" de parte del periodista. Se exige un verdadero ánimo de injuriar, es decir, la intención de difundir una información a sabiendas de su falsedad para que el delito tenga lugar. Se invierte la carga de la prueba, poniendo a cargo del ofendido, el deber de demostrar la inexactitud de la información, la total despreocupación por averiguar su veracidad o bien el conocimiento de la falsedad de la información emitida. Los fallos mencionados, han sido citados con frecuencia por los tribunales argentinos. Relacionado con el tema de las figuras públicas, y acogiendo a estos principios, el “Manual de Estilo” del diario Clarín indica: “La interpretación judicial establece una diferencia sustancial entre las personas que son figuras públicas de aquellas que no lo son. En los casos de las noticias que puedan afectar la reputación de personas que no son figuras públicas, el derecho constitucional a la libre expresión e información no puede ser ejercido en detrimento de otros derechos constitucionales, como el de preservar la integridad moral y el honor de las personas”. “En el caso de personas que no son figuras públicas, el diario es siempre responsable por la difusión de información que pueda afectar su reputación. El hecho de que el diario no haya tenido intención de difamar, calumniar o injurias no lo exime de responsabilidad”. “Por lo tanto, cuando se publique en forma asertiva una información que pueda afectar la reputación de personas que no son figuras públicas siempre debe especificarse la fuente que proporcionó la información, que es lo ideal y recomendable. Cuando no se pueda especificar la fuente, se deberá mantener rigurosamente en reserva la identidad de los implicados”. 29

Finalmente, el “Manual de Estilo” del diario Clarín señala: “En el caso de las personas que son figuras públicas cambia la relación entre el derecho de la prensa a informar y los derechos individuales que puedan verse afectados por la publicación de comentarios lesivos. La doctrina de la Real Malicia ampara a la prensa ante acusaciones por agravios, referidas a funcionarios o figuras públicas, o a personas particulares involucradas en cuestiones de interés público. En este caso, los afectados deberán demostrar que el periodista conocía la falsedad de la información, o que se manejó con notoria despreocupación sobre si era falsa o no, o que obró con real malicia, con el objetivo de injuriar o calumniar”. f) Real malicia Como se mencionara en los párrafos anteriores, esta institución, denominada indistintamente actual malicia o real malicia, y respecto de la cual se ha venido hablando con singular interés en los últimos tiempos, ha sido creada por la doctrina elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, a la luz del célebre cao “New York Times vs. Sullivan” (1964). Con anterioridad a este fallo, las críticas vertidas por los medios, respecto del accionar de los funcionarios públicos, no eran sancionadas jurídicamente, sólo si se acreditaba la absoluta veracidad de los comentarios. Cualquier inexactitud, por mínima que fuera, conducía a la condena de la prensa. A raíz de este famoso caso se produce un cambio sustancial en la jurisprudencia norteamericana; ya que para la configuración del delito de injurias y calumnias se comienza a exigir la comprobación de la actual malicia; es decir el conocimiento real de la falsedad de la noticia por parte del periodista, que no obstante ello, maliciosa y temerariamente publica la información. Otro dato sustantivo de esta figura consiste en que la carga de la prueba de la actual malicia, corre por cuenta del funcionario público que se considera agraviado. En suma, el fallo reconoce un lugar privilegiado a la libertad de prensa en el régimen democrático. Además, parte de la premisa que los funcionarios públicos, por administrar bienes de la sociedad; deben, en consecuencia, soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas hacia su labor. Destaca el fallo, que las sociedades democráticas se consolidan a través de los debates profundos sobre cuestiones públicas, y que estos son, frecuentemente duros e incisivos. En consonancia con ello, juristas como Carlos Nino consideran a la democracia como el “gobierno del debate por excelencia”. Partiendo de estos supuestos, la doctrina elaborada por la Corte de los EE.UU admite que la preservación de ese marco de debate está por encima, en la escala axiológica, de las eventuales ofensas que pueden proferirse a los funcionarios. Finalmente, la sentencia reconoce que si bien la mesura es deseable, no es posible imponerla en forma coercitiva, pues por ese camino se llegaría, inexorablemente, a la supresión de la libertad de prensa. Resulta necesario recordar que este fallo ha sido reiteradamente citado y tomado como punto de referencia por diversos tribunales de nuestro país. 30

En la causa “Vago, Jorge Antonio c/ Ediciones La Urraca S.A. y otros” (v. 1 y 2) (19/11/91), la C.S.J.N. hacer referencia a la doctrina de la real malicia, y señala: “Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar que las dificultades que ofrece la teoría del conocimiento, la posiblidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable sea la objetiva, la posible es la información que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitación subyace como herencia de la condición humana que la formula y marca, con el signo del acierto o del error, la distancia que siempre existe, entre el hecho y su relato... No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fé”. (1 - Vago, Jorge: por entonces Director del semanario Prensa Confidencial). (2 - La publicación: “El Periodista de Buenos Aires” de Ediciones La Urraca). Ciertamente, el punto culminante en esta línea de admisibilidad de la doctrina de la real malicia estuvo dado por la sentencia dictada por la C.S.J.N. en el juicio iniciado por Dante Giadone al periodista Joaquín Morales Solá (“Solá, Joaquín Miguel s/ Injurias”. Causa 9648). El periodista citado, fue querellado criminalmente por lo afirmado en su libro “Asalto a la Ilusión” (Ed. Planeta, 1990). El cuestionado párrafo señalaba: “Los días inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsín levantó la mirada y suplicó: ‘Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo’. Pero la fiesta parecía interminable y se suponía que había espacio para cualquier algarada”. En primera instancia, la justicia había absuelto de culpa y cargo a Morales Solá, pero la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional lo condenó a tres meses de prisión en suspenso por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias. Finalmente, la C.S.J.N. revocó la sentencia de la Cámara y absolvió al periodista Morales Solá, Buena parte de sus argumentos recogieron los postulados del célebre caso “New York Times vs. Sullivan” (373. U.S., 254, 271). Al respecto, los Ministros de la Corte dieron su parecer. El Dr. Boggiano sostuvo que esta teoría: “Ampara sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o a particulares involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas; en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la 31

falsedad de la noticia y obró con real malicia, con el propósito de injuriar o calumniar”. Por su parte el Dr. Petracchi destacó pasajes sustanciales de lo oportunamente resuelto por la Corte norteamericana: “Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (“New York Times vs. Sullivan”). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Sólo si los eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquellos ‘...podrían verse disuadidos de expresar sus críticas aún cuando crean que lo afirmado es cierto y aún cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmienda’ (“New York Times vs. Sullivan”)”. Luego agregó que, en “Gertz” ese mismo Tribunal afirmó: “La Primera Enmienda requiere que protejamos alguna falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia”. El citado magistrado destacó criterios similares expresados por el Tribunal Constitucional español en su sentencia 6/1988: “Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho (de expresarse libremente), la única garantía para la seguridad jurídica sería el silencio”. En la misma inteligencia, el Dr. Petracchi citó otros ejemplos del derecho comparado, señalando que en forma parecida se había expresado el Tribunal Constitucional alemán. En el caso Boll dicho tribunal sostuvo: “...un énfasis excesivo en la obligación de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podría llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; estos ya no podrían cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control si se los sometiera a un riesgo - de sanción - desproporcionado”. Finalmente el Dr. Bossert, también Ministro de la Corte Argentina, expresó al respecto: “...corresponde señalar que esta Corte coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones ‘verdaderas’, sino que se extiende a aquellas que, aún no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos en la Corte 32

Norteamericana en ‘New York Times vs. Sullivan’, que han sido extendidos al área penal en ‘Garrison vs. Lousiana’ (379 U.S 64. 74-1974)”. De este modo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación incorpora la doctrina de la real malicia en su sentido más amplio. Es decir, no limitándola estrictamente a los funcionarios públicos, sino haciéndola extensiva a las personalidades públicas. Para ello se ha tenido especialmente en cuenta que ya en el año 1974, la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU, en la causa “Gertz vs. Robert I. Welch” señaló que las personas que gozan de fama o notoriedad, o las que se introducen voluntariamente en el debate de una controversia pública, y se ven afectadas por la prensa, deben demostrar la falsedad consciente o el temerario desinterés por la verdad del periodista. De igual forma, y coincidiendo con el criterio adoptado por la jurisprudencia, gran parte de la doctrina nacional sostiene la importancia de acoger en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la real malicia, para garantizar el más pleno ejercicio de la libertad de prensa, y consolidar así la democracia en la Argentina. En consonancia con ello, y dado que la real malicia no está formalmente incorporada a la legislación penal argentina, la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires ha propuesto la inclusión de esta figura en el Código Penal, mediante el agregado de dos nuevos artículos: 117 bis y 117 ter. El objetivo no es desincriminar los delitos de injurias y calumnias proferidos a funcionarios públicos y personalidades públicas. Se procura exigir para la configuración de ese delito, la presencia de la actual malicia; es decir el manifiesto ánimo lesivo del periodista, que, conociendo la falsedad de la información, no vacila empero en publicarla de manera irresponsable y maliciosa. Estará a cargo del funcionario o la personalidad pública que se considere agraviada probar la actual malicia del hombre de prensa. Desgraciadamente, cada vez son más frecuentes los casos en que los periodistas son condenados penalmente en el ejercicio de sus funciones, soportando, en consecuencia, las graves implicancias de una sanción penal. De allí que la UTPBA consideró absolutamente imperioso consagrar esta nueva herramienta jurídica, que resguarda la vital función de informar a la sociedad, con toda amplitud y profundidad. Se estima que la incorporación de esta institución representa un sólido fortalecimiento institucional para la tarea del periodismo. Asimismo, la mencionada entidad sindical entendió que resultaba igualmente necesario incorporar la figura de la actual malicia a la legislación civil. La vigencia de esta teoría tanto en el ámbito penal como en el civil fue expresamente señalada por el Dr. Boggiano, Ministro de la C.S.J.N., en la citada causa “Morales Solá”: “Esta doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o los demandantes la prueba que tales informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupación sobre su veracidad”. 33

La fundamentación central, por cierto, es de similar tenor que en el ámbito penal. Se trata, básicamente, de resguardar normativamente a los hombres de prensa, haciéndolos jurídicamente responsables sólo en los casos en que se comprobare su ánimo lesivo, su actual malicia. Se afirmó que cobraba vital significación traer al escenario del derecho civil a esta figura legal pues los riesgos económicos que padecen actualmente los periodistas, por ejercer a fondo su profesión, son altísimos. Es harto frecuente que los funcionarios públicos y también ciertas personalidades públicas que se consideren agraviadas por la prensa se inclinen por la vía civil, reclamando fuertes indemnizaciones, pecuniarias a los periodistas que, supuestamente, han macillando su honor. En reiteradas oportunidades, los tribunales han hecho lugar a demandas civiles contra los hombres de prensa, condenándolos a pagar elevadísimas sumas de dinero, para indemnizar el supuesto daño moral causado a los agentes y personalidades públicas. En este contexto, son muy pocos los periodistas que pueden afrontar con su patrimonio lo ordenado por esas sentencias. De imponerse esta metodología perversa, se impulsaría un periodismo autocensurado y complaciente; cuando lo que la sociedad necesita, en palabras de Mariano Moreno es: “...un poco más de esas libertades peligrosas”. Es decir, más investigación, más profundización, más información. En suma, más compromiso con la sociedad, a quien debe garantizársele el irrenunciable derecho a estar informada. En ese contexto, se consideró que la consagración de la actual malicia contribuirá a hacer efectivo este vital derecho social. Al respecto, el constitucionalista Gregorio Badeni destaca la importancia de plasmar esta doctrina, señalando: “Con el propósito de establecer ciertos parámetros objetivos que permitan dilucidar la responsabilidad resultante del ejercicio de la libertad de prensa en materia civil, entendemos que ella, y la consiguiente obligación de reparar los daños causados, está condicionada a la acreditación fehaciente de dos requisitos: 1) la inexactitud objetiva de la manifestación realizada por medio de la prensa; 2) el conocimiento de la falsedad de la noticia emitida o la total despreocupación para verificar, de manera elemental, su falsedad o acierto cuando existen elementos suficientes que permitan presumir razonablemente que esa noticia carece de veracidad. Estos principios son de rigurosa aplicación cuando se trata de manifestaciones que versan sobre funcionarios públicos...”. Luego agrega, “...Esta doctrina presenta la ventaja de posibilitar el amplio desenvolvimiento de la libertad de prensa en sus aspectos institucional y estratégico (Badeni, Gregorio; “Libertad de Prensa”, pags. 250/1; Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.)”. g) ¿Se puede ofender a una empresa? 34

Es frecuente que las empresas, entidades o asociaciones se consideren agraviadas por noticias u opiniones difundidas por los medios de comunicación. Puede tratarse de artículos redactados por periodistas o bien informaciones emitidas por la radio, la TV o los medios gráficos, en donde se reproducen opiniones de terceros reputadas agraviantes. También a través de las cartas de lectores, solicitadas u otras formas de comunicación es posible afectar, directa o indirectamente, la imagen institucional de una compañía. En algunos casos, la justicia ha hecho lugar al reclamo de las empresas; en otras ocasiones, en cambio, los planteos judiciales han sido desestimados. De todos modos, e independientemente de la señalada controversia entre los jueces, es el objetivo de este punto trazar algunas líneas argumentales que permitan a los periodistas extraer un conjunto de reflexiones sobre el particular. En principio, el marco jurídico actual permite a las empresas, recurrir a la vía civil para reparar los supuestos daños y perjuicios sufridos. En sede penal, el tema es un tanto más controvertido. Finalmente, el ordenamiento jurídico, en principio, no habilita a las personas jurídicas intentar reparar su imagen institucional mediante el derecho de réplica. ¿Tienen honor las empresas?. Existe discrepancia en la doctrina. Están quienes afirman que el honor (*) es un atributo de la personalidad que sólo poseen los seres humanos, es decir las personas físicas, en el lenguaje jurídico. Otros, en cambio afirman que las personas jurídicas también tienen ese atributo (*v. Delitos contra el honor). Sin perjuicio de ello, y más allá de este debate de filosofía jurídica; en donde no existen dudas para admitir el reclamo empresarial, es en el ámbito civil. Si una determinada entidad entiende que se ha afectado su imagen institucional, puede presentar una demanda civil reclamando una indemnización por los supuestos daños y perjuicios sufridos. Diversas situaciones han movido a las empresas a solicitar una reparación económica a los medios de comunicación. La difusión de noticias que indican que determinados medicamentos producen daños a la salud, o solicitadas publicadas en los diarios que afirman que cierta empresa ha introducido en el país mercadería, violando las normas sobre importación, incurriendo con ello en una acción de contrabando, son ejemplos frecuentes. También se recuerda el caso de una revista que publicó una carta de lectores, en donde denunciaba a una clínica médica por la atención dispensada. En el mismo sentido, es común que en los noticieros, programas periodísticos o de interés general, se realicen diversas acusaciones a empresas o entidades. La cámara oculta, por un lado, merece un capítulo aparte. Pero baste decir que han habido casos en donde la difusión de ciertas notas de investigación periodística llevaron a las empresas afectadas a plantear sus quejas ante los tribunales, por supuestos agravios a su buen nombre y honor. Desde luego, el hecho de poder recurrir a la justicia civil no significa que necesariamente estas entidades obtendrán por ello una sentencia favorable. Los jueces deberán merituar muy bien el caso y tendrán que recordar permanentemente que la libertad de expresión no es un privilegio corporativo, sino que se trata de uno de los pilares de la sociedad democrática. Ciertamente, no todo reclamo debe ser atendido. 35

En el terreno penal, la cuestión es algo más controvertida y si bien estan quienes conceden a las asociaciones el derecho a echar mano a la vía penal; existe también una línea de pensamiento que desconoce tal facultad a las instituciones o empresas. Concretamente no le acuerdan el derecho de recurrir a la justicia para solicitar la aplicación de las sanciones por los delitos de injurias y calumnias a los medios que, con sus informaciones, supuestamente las hubiesen agraviado. Guillermo Borda adhiere al primer criterio. Sostiene que las personas jurídicas: “Tienen derecho al honor y su lesión no sólo da lugar a la reparación civil de indemnización, sino también a una acción criminal. No es necesario probar que el ataque al honor lesione la personalidad de los socios; tampoco es menester que se trate de una sociedad comercial y que la difamación redunde en descrédito, y por consiguiente, en perjuicios económicos para ella; aún una simple asociación tiene derecho a defender su honor”. Esta corriente de opinión se funda en el artículo 117 del Código Penal, en donde se alude al: “...culpable de injurias o calumnias contra un particular o asociación”. Coincidiendo con esta postura, la Sala VII de la Cámara Penal, consideró ante un planteo de la “Agrupación Médica Argentina Sanatario Charcas”, que las empresas: “...tienen aptitud para poseer un nombre, una reputación y un crédito, componentes del honor objetivo que la ley tutela”. Un criterio similar adoptó la Cámara del Crimen de la Capital Federal, en los autos “Peralta Ramos, R.” (03/01/967), en la cual admitió la posibilidad que las agrupaciones sean sujetos pasivos de los delitos contra el honor. En la misma orientación, Fontán Balestra sostiene: “...en la medida en que las asociaciones poseen un nombre, una reputación y un crédito, y son merecedoras de la confianza del público, la tutela de tales bienes debe ser objeto de la ley penal”. El mismo autor, cita la postura coincidente de otros juristas: “A través de la disposición del art. 117 entendió que el sujeto pasivo es la asociación misma. Ramos, quien criticando un fallo de la Cámara del Crimen de la Capital Federal (J.A. t. 7, pag. 537), en el que se dice que una sociedad mercantil no puede ser por sí misma y abstracción de los miembros que la forman sujeto pasivo de estos delitos, cuya objetividad se concreta en el honor de la persona humana, afirma que una sociedad comercial tiene también honor, en el concepto objetivo de la reputación (Los delitos contra el honor, cit. pag. 73). También Rodolfo Moreno, que es quien redactó en definitivas la norma del art. 117 del Código penal, admite el delito de injuria contra una asociación en sí misma”. 36

De todos modos, y como fuera señalado precedentemente, la jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el particular y han existido algunos fallos que rechazaron la posibilidad de enjuiciar penalmente a quienes, supuestamente, hayan afectado la imagen o el honor de las empresas. Por caso, la Cámara Nacional del Crimen, en la causa “Cicardo”, entendió: “...una persona de existencia ideal no puede en sí misma y abstracción hecha de los miembros que la componen, ser sujeto pasivo de un delito cuya objetividad jurídica se concreta en el honor de las personas humanas”. En esta misma orientación, cuando el Banco de Avellaneda presentó una querella por entender que se había afectado su honor, la justicia también señaló que las empresas no pueden plantear los delitos de injurias y calumnias, pues ellos protegen el honor de las personas humanas. Otro mecanismo que suelen utilizar las empresas que se han sentido agraviadas por comentarios difundidos por los medios, es el derecho de réplica. De este modo, requieren al programa en donde se practicó la supuesta ofensa o al medio en el cual se la divulgó, que le permita hacer oir su descargo. Debe reconocerse que muchos medios, por diversas razones de política editorial, hacen lugar a los pedidos de réplica. No obstante, la pregunta que cabe plantearse es si están legalmente obligados a conceder tal posibilidad. Como se sabe, el denominado derecho de réplica está previsto en el Pacto de San José de Costa Rica, que fue ratificado por la República Argentina mediante la ley 23.054. Este pacto, además, ha sido incorporado a la Constitución Nacional en la reforma producida en 1994. El derecho de réplica ha desatado fuertes polémicas en cuanto a su extensión. En particular, se ha criticado el criterio extensivo otorgado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo” (08/07/92), en donde llegó a permitir que las personas no directamente afectadas pudieran solicitar su réplica. En el caso que nos ocupa el referido Pacto de San José de Costa Rica no admite dudas, impidiendo que tal instituto pueda ser ejercido por empresas o entidades. En efecto, una justa y armónica interpretación de esa norma, conduce a afirmar que sólo la personas físicas poseen esta herramienta. Ello es así y en forma inequívoca; pues en el artículo 1ro., inc. 2do., se expresa: “Para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano”. Luego, en el artículo 14 que consagra el derecho de réplica se indica que podrá ejercer esa acción: “Toda persona afectada por informaciones, inexactas o agraviantes...”. h) Publicación o reproducción de injurias y calumnias 37

En este punto se verá la responsabilidad penal del periodista y de los directores de los medios por la publicación o reproducción de injurias y calumnias proferidas por un tercero. El Código Penal señala: Art.113.- “El que publicare o reprodujere por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate”. Art.114.- “Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”. La ley tiene como finalidad, evitar que aquel que publica o reproduce la ofensa, no oponga como excusa, que la autoría de la injuria o calumnia le pertenece a otra persona. La reproducción consiste en repetir la especie ofensiva, poniéndola en conocimiento de persona o personas, que la desconocían, al momento de producirse ésta por su autor original. La publica el que la reproduce, llevándola al posible conocimiento de un número indeterminado de personas. En este punto, es preciso recordar que, oportunamente, la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, propuso al Congreso Nacional, en el año 1995, una modificación al Código Penal, consistente en la eliminación del artículo 113, por considerarlo violatorio de la libertad de prensa. La línea argumental de dicha petición, consistió en evitar que las investigaciones periodísticas se vean seriamente amenazadas por este artículo. En efecto, si la mera reproducción de una calumnia o injuria conlleva la sanción penal, la labor periodística estaría frente al inadmisible umbral de la censura. El planteo en cuestión, propicia en consecuencia, que la responsabilidad penal recaiga exclusivamente en la persona que ha efectivamente proferido el agravio; no en la prensa, que se limita a reproducirla. Debe señalarse que hubo jueces que se apartaron de la fría letra del Código Penal, eximiendo de responsabilidad al periodista que “solo se limita a reproducir la injuria, sin agregarle opiniones propias”. El objetivo del presente libro es recordar que, con justicia o sin ella, estos artículos forman parte del Código Penal y, desgraciadamente, han sido aplicados con frecuencia. i) Editor, Director o Responsable de una publicación Los que tienen exacto conocimiento de la actividad del Editor o Director de una publicación, saben a ciencia cierta, que la misma es muy compleja. En tal sentido, atribuirle responsabilidades en los casos de calumnias o injurias vertidas por medio de la prensa, resulta una cuestión muy polémica. 38

Basta jurisprudencia ilustrativa sobre este caso, permitirá apreciar las distintas opiniones de nuestros Jueces sobre el particular. Por otra parte, la responsabilidad del editor puede provenir de artículos firmados o no por los periodistas, por notas de colaboradores externos, por expresiones vertidas por un entrevistado, por solicitadas, carta de lectores, avisos de terceros, etc. - Absuelven al Editor, Director “La publicación de una solicitada no puede ser fundamento de la responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligaría a éste a cerrar las columnas de su diario a todo artículo, noticia o carta que pudiera estimarse ofensiva para tercero, con lo que se convertiría en censor de aquellos” (Pérez Eduardo y otros. Corte Suprema de Justicia de la Nación). “Los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, permiten sostener que la libertad de prensa tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa. Ello trae como corolario que debe protegerse al director o responsable de una revista que es procesado por la mera inserción de una entrevista con nombre y apellido del entrevistado, sin tomar partido en las manifestaciones allí vertidas ni agregar su propia opinión, a pesar de que dicho suelto se considere injurioso y calumnioso”. (CNFed. Crim. y Corr., sala I, junio 18-980.- Wisner, Reynaldo, H. y otro). “Hoy, no es posible exigir con la certeza necesariamente exigible en la materia, que el director de un diario tenga que ser responsabilizado siempre por la publicación de todo el material que contienen las distintas ediciones. Es que es casi de imposible cumplimiento para un director la exigencia de controlar todas las ediciones de un diario moderno, en cuya redacción intervienen diversas personas y existen, indudablemente, varios responsables, la práctica, los redactores de las diversas secciones y los jefes de esas divisiones (en el caso, calumnia que se le imputa)”. (CNCrim y Corr., sala III, junio 19-981.- Lectoure, J.C.). “No procede responsabilizar al director de un diario por todo el material que en él aparece y que por razón de distribución de tareas es posible identificar a quien ha decidido la inclusión en una edición de expresiones que afecten el honor de un tercero”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 26/06/91 - Herrera de Noble, Ernestina L.). “No procede condenar por la publicación de una noticia ofensiva, a quien ejerce la dirección de un diario de gran circulación, donde el sentido de empresa y los principios de división de trabajo alegados y demostrados en el proceso impiden al director tener un control directo de todo lo que se publica, ya que el art. 113 C.P. no admite la responsabilidad objetiva”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 26/06/91 - Herrera de Noble, Ernestina L.). “Se absuelve al director del semanario en orden al delito de calumnias e injurias, al no reunirse en el expediente elementos que permitan atribuirle una intervención directa en la decisión de incorporar en el ejemplar cuestionado la nota difamatoria, circunstancia que permite además descartar un supuesto dolo eventual”. (CNCrim y Corr., sala 5ta., 31/08/92 - A., M.). 39

“Para condenar al director de un diario por el delito de injurias, es imprescindible dar por acreditado que sabía que el reportaje publicado era inventado o, al menos, que se representó efectivamente la posibilidad que fuera así”. (Corte Sup., 16/11/93 - Ramos, Julio). Otros fallos que no incriminan al director del medio, se basan en lo dispuesto por el art. 49 del Código Penal que: “...no considera partícipe de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación”. - Responsabilizan al Editor, Director Así como se observan sentencias que, por diversas razones, han absuelto al editor o director responsable, debe señalarse que también son frecuentes otras sentencias de sentido contrario, que castigan a estos profesionales por las notas publicadas en sus medios. Más allá del criterio sostenido por el art. 113 del Código Penal, que, como fuera señalado, reprime la reproducción de calumnias e injurias, es preciso distinguir la responsabilidad del editor por notas firmadas o no por periodistas que trabajan en el medio, si corresponden a columnistas ajenos a la empresa, si las injurias o calumnias han sido vertidas en solicitadas, cartas de lectores, avisos comerciales, etc. En el caso “Campillay” se condenó a los medios por reproducir un parte de prensa emitido por la Policía Federal. “Corresponde confirmar en instancia extraordinaria, la sentencia que condenó a los demandados a reparar el daño moral derivado de la publicación en sus diarios de una nota periodística en la que se imputaba al actor la autoria de delitos, por los que luego fue sobreseído definitivamente en sede penal, aun cuando la noticia errónea haya provenido de un informe policial que, sin mencionar la fuente fue transcripto prácticamente en los referidos periódicos” (C.S.J.N. “Campillay, Julio c/ La Razón, Crónica y Diario Popular”. 11/05/86). En el caso “Costa” también se incrimina al propietario del medio: “El honor de las personas afectadas por medio de la prensa, no sólo aparece tutelado por medio del tipo penal previsto en el art. 114 del Cód. respectivo, sino que también encuentra adecuada protección en el ámbito del derecho privado, con las normas que regulan la responsabilidad derivada de la comisión del delito civil de calumnias e injurias y que comprende al propietario o editor que publica o reproduce las falsas imputaciones”. (C.S.J.N., marzo 12-987. “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”). En uno de los procesos judiciales sustanciados contra el periodista Jesús Iglesias Rouco, los tribunales extendieron la responsabilidad penal al por entonces director de La Prensa, Máximo Gainza. 40

La Juez en lo correccional, Dra. Isabel Poerio de Arslanián fundamentó la condena al director del medio, sosteniendo que su responsabilidad surge: “..de su carácter de titular del diario La Prensa, donde se publicaron los artículos considerados injuriosos por el querellante”. (se trataba del abogado, Diego May Zubiría). Un caso muy famoso fue el protagonizado por Alicia Entel, por entonces directora de la Revista Vivir, quien fue condenada por la divulgación de injurias proferidas en una carta de lectores publicada en la revista de la cual ella era directora. El fallo afirma que la directora de la revista debió indagar la veracidad de los hechos antes de publicar la mencionada carta de lectores; señalando: “...mal podría el editor ampararse en la objetividad, imparcialidad y confidencialidad de la fuente”. Se entiende que se trata de una concepción objetable. La objetividad - se interpreta - es la resultante de la mayor apertura de las páginas de los periódicos a las diferentes opiniones de los ciudadanos. Dicha objetividad surge a partir del pluralismo, y no del criterio, inevitablemente subjetivo, que pueda merecer una opinión. Por lo demás, si bien el editor debe ser prudente en el material que decide publicar; el límite de esa prudencia lo marca el no incurrir en actos de censura previa. Vale recordar al respecto, el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU cuando sostiene que si bien la mesura es deseable, ésta no puede ser impuesta coercitivamente, pues al hacerlo se caería, inevitablemente, en conductas y mecanismos restrictivos de la libertad de expresión. En este contexto, la exigencia formulada al editor de "indagar la veracidad de los hechos" torna virtualmente inviable la función periodística. Más allá de la opinión personal, es preciso señalar la existencia de numerosos fallos en los cuales se extiende la responsabilidad penal al editor del medio. j) El Procedimiento Judicial Las injurias y calumnias son delitos de acción privada, es decir que no se inician ni impulsan de oficio. Lo puede iniciar - únicamente - el propio ofendido por el delito, y después de su muerte, el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (v. injurias y calumnias). La querella se presenta por ante el tribunal que corresponda (aquí nos referimos a la jurisdicción) pudiendo ejercerse la acción penal, conjuntamente con la acción civil reparatoria. O bien iniciar la acción penal y luego la civil, o prescindir de la primera e iniciar una acción civil únicamente (téngase presente el fallo citado, “Marín, Rubén Hugo c/ Azar, José Antonio s/ Querella Criminal por calumnias e injurias” - 04/05/95). El querellante tiene la posibilidad de desistir de la acción, en cualquier estado del proceso. También se entenderá desistida la acción si no se instare el procedimiento durante sesenta días, no concurriere a la audiencia de 41

conciliación, o del debate sin justa causa o habiendo muerto o quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir la acción, dentro de los sesenta días de ocurrida la muerte o la incapacidad. k) La “Excepción de Verdad” El Código Penal al referirse a ésta figura o prueba de la verdad (“exceptio veritatis”), es limitativo. En este sentido, señala en forma taxativa, en que situaciones se podrá realizar. “Art. 111. El acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación, en los casos siguientes. 1. Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual; 2. Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal; 3. Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena”. No obstante la norma citada, existiría una imposibilidad material en determinados casos, en donde se expresan palabras injuriosas (ej. escoria, basura, etc.) para probar la verdad, de dichas imputaciones. “...Puede probarse, en cambio, que un individuo es un ladrón, un delincuente, un coimero o un arbitrario, aunque tales afirmaciones no hayan estado referidas a hechos determinados (Conforme: Soler; en contra Nuñez, para quien toda injuria puede ser sometida a un juicio de certeza cuya consecuencia sea la comprobación de un disvalor en la personalidad del ofendido). (Fontán Balestra: Tratado de Derecho Penal; pág. 188). l) Juez Competente Con relación la competencia (Juez interviniente), en el caso de calumnias e injurias reproducidos por la prensa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Marín, Rubén Hugo c/ Azar, José Antonio s/ Querella Criminal por calumnias e injurias” (04/05/95), expresó: “Los delitos de calumnias e injurias deben considerarse cometidos en el lugar en el que se exteriorizaron los términos presuntamente agraviantes, y cuando ellos son reproducidos por la prensa, corresponde atribuir la competencia al magistrado del lugar donde se realizó la impresión de las expresiones cuestionadas”. Es muy importante tener esto en cuenta, a fin de saber cual va ser el tribunal que podrá intervenir frente a cuestiones de índole penal, como las mencionadas precedentemente. 5) Delitos contra la honestidad En este punto se analizan aquellas acciones, que por ser obscenas, afectan el decoro de una persona. En tal sentido, el concepto de honestidad o la calidad de honesto, se vincula principalmente a las cualidades morales, de decencia y de decoro de una persona. 42

-Publicaciones obscenas A través de los medios de comunicación, es factible incurrir en lo preceptuado por el art. 128 del Código Penal, el que al respecto señala: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular”. En principio, debe precisarse el alcance de las voces mencionadas (Diccionario de la Real Academia Española): Publicar: “Hacer notoria o patente, por televisión, radio, periódicos o por otros medios, una cosa que se quiere hacer llegar a noticia a todos. Hacer patente y manifiesta al público una cosa...”. Fabricar: “Producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. Por ext., elaborar”. Imprimir: “Marcar en el papel o en otra materia las letras y otros caracteres gráficos mediante procedimientos adecuados. Por ext., confeccionar una obra impresa”. Reproducir: “Volver a producir o producir de nuevo”. Por lo expuesto, en la publicación se lleva la imagen o el objeto en cuestión, a un sinnúmero de personas. Hay obviamente en esta acción, difusión del material obsceno. En la fabricación, la elaboración del producto, en sí misma está penada. La impresión está referida a libros, periódicos y escritos en general. La reproducción, implica la copia de un original, volverlo a producir o con relación a los objetos, volver a grabarlos o fabricarlos. El artículo citado, está referido tanto a libros o escritos, como imágenes (dibujos, fotos, pinturas etc.) y objetos (una representación, bajo cualquier forma de lo sexual o instrumentos de uso sexual etc.), los que son expuestos a la vista de cualquiera, o bien distribuídos, llegando a un sinúmero de destinatarios, y/o circulando, pasando de una persona a otra. Empero, debe señalarse, que resulta complejo precisar que es obsceno y cuando debe así considerárselo. (Si el objeto obsceno fue fabricado para ser utilizado en forma privada y/o fuere exhibido privadamente, no constituye delito. Por lo que resulta necesario para configurar el tipo penal, que dicho objeto se dé a publicidad difusión). - Ensobramiento de revistas Con relación a la difusión de material considerado de exhibición condicionada o pornográfico, en la causa Rosati, Juan C. y otros (03/12/986), se discutió la válidez de la norma municipal contemplada en la ordenanza 40.852, la que supedita la circulación de material impreso a una calificación administrativa, que obliga, en ciertos casos, a ensobrarlo para su difusión y venta. 43

En primera instancia, la Justicia declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, expresando: “La obligatoriedad de calificación previa y la no autorización de circulación a aquellas publicaciones que no cumplieren con la misma, importa una evidente restricción al derecho de libertad de prensa, por lo cual el art. 9no. inc. a) de la ordenanza 40.852 resulta inconstitucional por ser violatoria de los arts. 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional”. La Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas, en cambio, declaró la constitucionalidad de la norma citada, señalando que no era violatoria de los arts. 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional. Así también brindó precisiones sobre el material que debía exhibirse públicamente: “El art. 9no. inc. a) de la ordenanza 40.852 no resulta inconstitucional porque no impone una censura previa, dado que la actuación del organismo municipal se circunscribe a determinar en breve plazo y respecto de material ya impreso, el modo de exhibición -circulación y comercialización en sobre cerrado opaco- de las publicaciones y expresiones gráficas que puedan representar un peligro de perturbación intelectual, afectiva o moral, para un menor o un adulto, o que puedan considerarse ofensivas a la moral y buenas costumbres”. “Los derechos constitucionales no son ilimitados en su ejercicio, sino que pueden ser ejercidos y gozados dentro de ciertas pautas o límites establecidos en su reglamentación, sin que ésta llegue a alterar la vigencia del derecho en cuestión (art. 28, Constitución Nacional) ( voto de la Dra. Calvo Soler). El Dr. Benegas en su voto expresó: “La limitación de la exhibición de ciertas publicaciones procura razonablemente proteger a quienes transitan la vía pública contra ataques al sentimiento individual de pudor” Bidart Campos considera, en función de lo resuelto por la Cámara de Apelaciones de la Justicia Municipal de Faltas: “Los argumentos en torno de la libertad de prensa y la exención de censura son elocuentes. La tutela de la moral pública justifica con válidez la reglamentación razonable que, con base en los arts. 19 y 28, impone un dispositivo de calificación inmediata (y posterior) a la impresión del material, y obliga a su circulación bajo sobre cerrado cuando concurren las condiciones requeridas. Esta forma de exhibición limitada es tan moderada que, aparte de no tipificar censura preventiva, resulta díficil valorarla como inconstitucional. La vemos nítidamente, como mecanismo protector de la moral pública, sin ribete alguno de severidad, y ni siquiera, con forma subrepticia de control previo a la publicación”. (Bidart Campos, Germán; “Rosati, Juan C. y otros”, Cámara de Apelaciones - Justicia Municipal de Faltas - El Derecho, T. 125, pag. 437) 44

-Exhibiciones obscenas Con relación a las exhibiciones obscenas, se transcribe, a los efectos de ilustrar la figura, la norma del art. 129 del Código Penal: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos el que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas. La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuestos a que sean vistos involuntariamente por terceros”. - El Desnudo Fotográfico El desnudo fotográfico, y las publicaciones o exhibiciones de fotografías en este sentido, han aparejado más de una acción judicial, en virtud de entenderse que se afectaba la moral y buenas costumbres. Podemos encontrar diversos antecedentes con relación a los desnudos fotográficos. Uno de ellos es el secuestro de fotografías de desnudos, por orden judicial, de la muestra “La Primera” (año 1986) en el Centro Cultural Malvinas, dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación. Otro es el de Annemarie Heinrich, fotógrafa famosa por sus desnudos femeninos, quién había fotografiado a la actriz Thilda Thamar en 1949, exponiéndola en la vidriera de su estudio, en 1991. Un particular consideraba que la producción era pornográfica y por ello la denunció judicialmente. En ambos casos la Justicia falló a favor de los fotógrafos. A fines de la década del 90’, en la muestra del Museo de Arte Juan Carlos Castagnino, de la ciudad de Mar del Plata, el Director del mismo, se opuso a la exposición de la fotografía de un hincha de fútbol semidesnudo, del fotógrafo inglés Julian German. Comunicó en tal sentido al Presidente del Ente Municipal de Cultura, su decisión de renunciar si dicha fotografía se publicaba. El funcionario del museo debió dejar temporariamente su cargo. 6) Delitos contra la libertad -Violación de secretos Toda persona tiene derecho a resguardar o proteger su privacidad y en este ámbito - de la intimidad -, de tener la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de terceros o extraños, pensamientos, acciones o acontecimientos que le conciernan. Por contrapartida, el derecho de manifestarse implica el de poder hacerlo con aquellos sujetos, en el número y cantidad que se desee. A continuación se observarán las figuras que el Código Penal señala como violatorias de secretos en general. Se analizará principalmente el referido a la violación del secreto profesional. Los ejemplos que seguidamente se brindarán permitirán al periodista conocer cual puede ser su responsabilidad penal, si decide difundir determinado tipo de información que no está destinada a ser publicada. Por tal motivo, en primer lugar se tratará la violación del secreto profesional, y cuales son los alcances de este instituto. -Violación del Secreto Profesional 45

Aquí se intenta proteger el ámbito de reserva, la propia intimidad de la persona. Debe ampararse la libertad individual, que se relaciona a los secretos confiados por necesidad o utilidad, a personas que se encuentran actuando en determinado cargo, arte o profesión. Por ejemplo, será reprimido el abogado o el médico que revela un secreto de su cliente o paciente, que le fue confiado en razón de su profesión. En una posición similar se encuentra el sacerdote frente a la confesión que recibe por su estado. En el caso del artículo 156, la persona afectada por la revelación de un secreto profesional, es la que está facultada de acuerdo al artículo 73 del Código Penal, a iniciar la acción (delito de acción privada). Sin embargo resulta complejo fijar los límites a la violación del secreto profesional, máxime si un bien jurídico protegido en una escala axiológica superior, requiere el quebrantamiento de la norma que establece el Código Penal. En tal sentido sólo se admite la revelación del secreto profesional si existe “justa causa”. Art.156.- “Será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar un daño, lo revelare sin justa causa”. La jurisprudencia en la materia precisa: “La caracterización conceptual del secreto del art. 156 del Cód. Penal se extiende al ámbito de todos los sujetos integrantes de la actividad relacionada con el estado, oficio, empleo, profesión o arte, por cuya razón acceden al conocimiento del secreto, quedando por ello, todos obligados a guardarlo, so pena de incurrir en violación a la citada norma. Cuando se trata no ya simplemente de un secreto revelado a un amigo o a un tercero, sino del secreto profesional, la ley interviene, recoge el principio ético, lo reserva al máximo y establece en el art. 156 del Cód. Penal que su violación constituye delito, siempre que no haya habido justa causa de revelación. Generalmente se confunde “justa causa de revelación” con obligación funcional de denunciar (art. 181, inc. 2do. Cód. de Proc. Penal). Lo primero supone un acto de conciencia del profesional guardador del secreto, en decidir su revelación fundado en razones de interés público o social contemplados en la ley (art. 181, inc. 1ro. Cód. de Proc. Penal)”. (CAcusación Córdoba, diciembre 24-979 - A. de F., M.A. y otra). En este contexto, cabe preguntarse cual es la situación del periodista. En primer lugar debe señalarse que la actividad periodística exige el resguardo de la fuente informativa. Ello está contemplado en la última parte del art. 43 de la Constitución Nacional. “No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. El artículo citado se refiere al secreto del periodista, como garantía y como derecho que robustece su profesión. (Esta institución será analizada más adelante). 46

Por tal motivo, y en función de las normas citadas, corresponde determinar si el periodista puede cometer el delito de violación de secreto profesional. En tal sentido, el periodista no está contemplado en la normativa penal; por lo cual, la revelación de secretos por el hombre de prensa, no se equipara a la posición que deben adoptar otros profesionales. En otro orden, es necesario puntualizar la diferencia sustancial entre la función del periodista, respecto de la del abogado, médico o sacerdote. Estos últimos, en razón de su estado o profesión tienen el deber central de mantener en reserva la información que reciben. Eso es lo que indubitablemente desean quienes le proporcionan esa información. Por el contrario, quien le suministra informaciones a un periodista, lo hace con el propósito manifiesto o velado, de que tales datos sean publicados. Tal vez en forma condicionada, o con reserva de fuentes. Pero la voluntad de difusión de esa información es un hecho ímplicito y evidente en este supuesto. La misión central o el primer deber del periodista es, precisamente, informar. Es satisfacer el derecho de la sociedad de recibir la mayor cantidad y calidad de información. Por ello, en el estricto cumplimiento del deber de informar, el periodista nunca puede violar el secreto profesional. -Violación de Correspondencia y Papeles Privados Esta figura se analiza en función de la trascendencia pública que puede llegar a tener el texto de una carta, un pliego, un despacho telegráfico, etc.. "Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido...” (Código Penal art.153). La norma expresa “el que abriere”, entendiéndose el que removiere los obstáculos que impiden la lectura del contenido de una correspondencia (carta, un pliego cerrado etc.), que no le esté dirigida a su persona. La situación se presenta entre particulares (correspondencia privada). Hay casos en los que la ley faculta la apertura de correspondencia a determinadas autoridades (funcionarios de institutos penitenciarios). Más allá de estos supuestos, se condena la publicación indebida de una carta, escrito o despacho. “...Se le aplicará prisión de un mes a un año, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”. Comunica: aquel que hace conocer a otro, que no es el destinatario, el contenido de la carta, escrito o despacho, de las que se apoderó o desvió. Publica: Poniendo al alcance de un número indeterminado de personas, dicho material. Pareciera ser que a la figura de la apertura indebida de la correspondencia, se suma la de su publicación por el culpable. Pero no siempre ha de ocurrir 47

así, ya que es posible que sin ser abierta la correspondencia, la misma sea desviada a un tercero para que se entere de su contenido o la publique. En suma, los textos completos citados señalan: Art. 153.-“Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere indebidaÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿùùùßßßßßßòòòÿÿÿÿÿÿÿþþþüüüúúú÷÷÷øøø÷÷÷ôôôôôôô ôôôôôôóóóîîîìììëëëðððííííìììììììììèèèîîîÿÿÿÿÿÿþþþþýýýÿÿÿÿÿÿýýýýýýþþþþþþþþþ þ___ÿÿÿõõõÚÚÚÈÈÈÕÕÕÒÒÒÀÀÀ¼¼¼ÌÌÌÌÈÈÈÅÅÅÄÄÄÄÄľ¾¾¶ ¶¶· ···˜˜˜µµµÜÜÜáááßßßâââáááßßßßÝÝÝÙÙÙÖÖÖÒÒÒÍÍÍÎÎÎÒÒÒÌÌÌÌÍÍÍËËËÔÔÔÌ Ì̽½½ÌÌÌÎÎÎÑÑÑÑÔÔÔÕÕÕ×××ÙÙÙÚÚÚÜÜÜÛÛÛÝÝÝÜÜÜÜáááæææÔÔ Ô „„„ŽŽŽÎÎÎêêêèèèèáááØØØÐÐн½½µµµ°°°ªªª¬¬¬¬§§§°°°±±±¥ ¥¥¤¤¤±±±»»»¯ ¯ ¯ ¯ £££¤¤¤¶¶¶¹¹¹×××üüüÿÿÿþþþþýýýÿÿÿÿÿÿýýýþþþÿÿÿÿÿÿÿÿÿÿ___ÿÿÿóóó×××Ï ÏÏÝÝÝÛÛÛ××××××ÜÜÜÜÜÜÜÚÚÚÖÖÖÖÖÖ×××ÕÕÕ×××ÞÞÞÞÞÞÞééé÷÷÷ù ùùúúúýýýÿÿÿþþþþúúú÷÷÷óóóîîîêêêêo años, el empleado de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto”. Art.155.- “El que, hallándose en posesión de una correspondencia no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a él, será reprimido con multa de veinticinco a quinientos australes, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros”. En este caso en particular, la publicación debe alcanzar a un número indeterminado de personas. Debe causar un perjuicio; así el mismo puede ser de carácter patrimonial, moral etc. Los periodistas podrían estar comprendidos en estos supuestos, en el caso de realizar algunas de las acciones que el Código Penal castiga. -Delitos contra la libertad de prensa Este delito, por el contrario, está destinado a la protección de la actividad periodística. El mismo está contemplado en el art. 161 del Código Penal, que expresa: “Sufrirá prisión de uno a seis meses. El que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico”. Aquí la víctima es la propia prensa. Se intenta por esta vía, la protección a la libre circulación de libros y periódicos ya impresos. Debe aclararse que el artículo citado no está referido al impedimento a la impresión del libro o periódico, sino a su “libre circulación”. 7) Delitos contra la seguridad pública -Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación 48

Estos delitos, contemplados en la ley penal, consisten en atentar contra la seguridad del transporte, poniéndo en peligro la vida de las personas (agravado por lesiones o muerte), y en el mismo sentido, el accionar delictivo contra los medios de comunicación, entorpeciéndolos y/o impidiendo su funcionamiento. El Código Penal, en su título 7 (Delitos contra la seguridad pública), capítulo 2 (Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación) art. 192, expresa: "Será reprimido con las penas establecidas el artículo anterior en sus casos respectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de un ferrocarril". Los arts. 194 y 197 señalan: Art. 194.- "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años". Art.197.- "Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica o telefónica o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida". Se interpreta que la normativa citada está dirigida en principio a las telecomunicaciones (telegrafía, telefonía) y a los servicios públicos de comunicación. Por lo expuesto cabe preguntarse, ¿si estarían encuadrados en esta normativa los servicios de radiodifusión?. En principio pareciera que no, pues la ley de radiodifusión (nro. 22.285), señala en su art. 4: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público” Al no ser la radiodifusión -expresamente- un servicio público; los artículos del Código Penal citados, se entienden como no abarcativos de la radiodifusión. Más allá de lo expuesto, debe señalarse que las telecomunicaciones han sido definidas como: “Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. (Convenio Internacional de Telecomunicaciones, Nairobi, 1982 - Anexo 2, Disp. 2015). Ahora bien, si las telecomunicaciones son el género y la radiocomunicación (“telecomunicación transmitida por medio de las ondas radioeléctricas”) su 49

especie, y la radiodifusión (*) es considerada una subespecie de la radiocomunicación; el presente cuadro descriptivo, torna conflictiva la disposición legal que propone el artículo 194 del Código Penal. (*“Radiocomunicación unilateral cuyas emisiones están destinadas a ser recibidas por el público en general. Estas emisiones pueden comprender programas radiofónicos, programas de televisión u otro género de informaciones. A veces suele utilizarse el término radiodifusión en el sentido restrictivo de radiodifusión sonora”; Recomendación CCIR-UIT-). Por último cabe destacar, que la radiodifusión cumple una función social, similar por cierto, a la que cumple la prensa. En este aspecto, la protección legal de los radiodifusores, va más allá del ejercicio de la propia actividad. La defensa y sosten de la misma, redunda en última instancia, en la plena vigencia del derecho a la información (art. 14 C.N., art. 75, inc. 22 C.N. P.S.J.C.R). -Delitos contra la salud pública En el ámbito de los medios de comunicación, en los últimos años se han difundido programas o avisos en los cuales se trataban temas vinculados a la salud de la comunidad de manera objetable. Al respecto, el Código Penal señala típicas conductas, que algunos autores las denominan de curanderismo o charlatanería. Art. 208.- "Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1º) El que, sin título ni autorización para el ejercicio de un arte de curar, o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier otro medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2º) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles; 3º) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar, prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1º de este artículo". Es común que en los medios de comunicación (ej. revistas, diarios, TV, etc.), determinadas personas, sin título habilitante, anuncien, prescriban, administren y hasta apliquen tratamientos médicos, “medicinas alternativas” o técnicas afines, con el objeto de curar distintos tipos de dolencias. Los autores, en estos casos, pueden ser: “a) quienes carecen de título para el ejercicio de curar; b) quienes carecen de autorización para ejercerlo; c) quienes constando con autorización para ejercer el arte, lo hacen excediendo los límites de la que poseen...”. “Es un delito de peligro abstracto, que se consuma con la realización de la conductas prohibidas, aunque no haya mediado un peligro concreto para nadie, menos aún que se haya producido algún resultado dañoso en la salud de las personas. Se da el delito aunque el tratamiento sea científicamente correcto e idóneo para curar o prevenir y aunque haya logrado con éxito esas finalidades. Dado el carácter del delito 50

requerimiento de habitualidad- no es admisible la tentativa”. (Carlos Creus; Derecho Penal, parte especial; Ed. Astrea, 1991). En la figura del “charlatanismo”, como señala Creus, “se anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos e infalibles”. En esta misma orientación, la normativa en radiodifusión expresaba que en los contenidos de las emisiones deberá tratarse: “..solo en forma incidental todo lo relacionado con ciencias ocultas, adivinación, astrología, curanderismo u otras expresiones afines, siempre que la referencia sea indispensable para abordar el tema principal”. En 1991, esta norma especifica fue derogada (Dto. 1771/91). Frente a este tipo de concepción punitiva, otra corriente de opinión expresa que deben distinguirse entre las propuestas heterodoxas y no convencionales, de los simples embaucadores. Una condena tan genérica, afirman, puede considerarse atentatoria del principio de la libertad de expresión. Sin perjuicio de esta controversia jurídica, es oportuno que los profesionales de la comunicación conozcan la normativa que rige sobre el particular. 8) Delitos contra el orden público -Instigación a cometer delitos La instigación es una forma de la participación criminal, consistente en inducir directamente a otra persona a cometer un delito. En relación específica con este delito, el Código Penal señala: Art. 209.- “El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41”. Como puede apreciarse, es otro de los delitos susceptibles de ser cometidos por los periodistas y/o en los medios de comunicación. No es necesario que la persona o personas a la cual se dirije públicamente la instigación, lleven a cabo el delito. El instigador actúa sobre la voluntad del individuo. Lo hace públicamente, siendo las personas en forma indeterminada y sin importar el número a las que se dirige, las que deben ser instigadas a cometer un delito “determinado”. Por ejemplo, si incitare a la población a no pagar sus impuestos, argumentando que el gobierno utiliza mal sus fondos. También podría ser acusado de cometer este delito si a través de sus notas o comentarios promoviere el uso de la violencia para el logro de determinados fines o el consumo indiscriminado de estupefacientes. El delito puede llegar a cometerse desde un periódico, la televisión, el teatro o una plaza pública. La intención del autor, es la dirigirse a un grupo de personas. Es indistinto para la tipificación del delito, si llega en el mismo 51

momento de la acción a las personas a las que se dirige (ej. radio), o con posterioridad (ej. cine). No se vería incurso en este delito quien conversa privadamente, y sus expresiones son reproducidas públicamente en su desconocimiento. En este caso, está ausente la intención de darlas a publicidad. Por lo tanto no hay delito. -Intimidación pública Debe tenerse presente la norma del art. 212 del C.P., fundamentalmente en función de la explosión multimediática y de la irrupción de los programas al estilo “reality show”. Estos, suelen presentar ciertos personajes, los que no están exentos de colocarse al límite de la comisión de determinados delitos. En este sentido, no resulta descabellado pensar que - más allá de la intención del conductor - se pueda públicamente incitar a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones. Si el periodista debe ponderar la razonabilidad de invitar a sus programas a personajes marginales, que pueden incitar a la violencia, más aún debe ser cuidadoso con su propio lenguaje. Debe tener siempre presente su responsabilidad como comunicador social. Sin perjuicio de ello, se reitera que estas observaciones, en modo alguno, proponen inducir a conductas no comprometidas, y menos todavia, a la autocensura. Solo se trata de precisar las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de determinadas conductas. A continuación se cita la normativa específica sobre el particular: Art. 211.- “Será reprimido con prisión de dos a seis años, al que, para infundir un temor público o suscitar tumultos desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando en ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será prisión de tres a diez años”. Art.212.- “Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación”. -Apología del crimen En sentido amplio, apología del crimen es la alabanza de un hecho delictivo, o de la persona del delincuente, lo cual configura una actitud punible. Tal elogio debe ser público, afectándose con ello, el orden general. No debe confundirse esta figura, con la opiniones vertidas en los medios sobre un delito determinado (ej. sí la intervención policial en la represión del delito fue excesiva), o aquella que sostiene que el autor del hecho tendría fundados motivos para llevarlo a cabo. Este delito puede llegar a cometerse en el ámbito de los medios de comunicación. Por ejemplo si a través de la prensa, la radio o la televisión, se destaca favorablemente a un sujeto -condenado- por cometer un delito, o un 52

hecho que es delito. Se consuma la apología, en el mismo momento de hacerla pública. Por ejemplo, en la causa “Fernández, Alberto v. Gainza, Máximo”, la Sala 2da. de la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal (14/03/94) señaló: “En el lenguaje corriente “ponderar” es ensalzar, elogiar e interpretada la frase “ponderaciones al intento subversivo de La Tablada...” dentro de ese contexto es obvio que el lector concluye necesariamente en que el querellado no ha hecho otra cosa que justificar o elogiar una sangrienta intentona subversiva contra una unidad militar...” El Código Penal al respecto precisa: Art.213.- “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”. No tiene importancia la instancia judicial, en la cuál se dictó la condena, y si la misma se encuentra firme. En el orden Constitucional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (1966), aprobado por la ley 23.313 e incorporado a la Constitución Argentina, por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22), señala en su artículo 20 (apología del delito): "1. Toda propaganda en favor de la guerra está prohibida por ley; 2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley". Así también, el art. 13 inc. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (PSJCR), indica: "...Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional". Por su parte, el art. 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, expresa: "...Declararán (los Estados Partes) como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer a tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación: b) Declararán ilegales y prohibirán las organizaciones así como las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad de propaganda, que promueva la discriminación racial o incite a ella, y reconocerá que la participación en tales organizaciones o en tales 53

actividades constituye un delito penado por la ley; c) No permitirán que las autoridades ni las instituciones públicas nacionales o locales promuevan la discriminación racial o inciten a ella". Uno de los casos más conocidos que presenta la jurisprudencia es el referido al intento de publicación de una solicitada a favor del ex General Jorge R. Videla. Dado que el citado militar había sido condenado por delitos cometidos en el gobierno de facto, se consideró que el hecho de resaltar la figura del presidente de facto podría encuadrar dentro del citado artículo 213. Tal publicación debía hacerse efectiva el 25 de mayo de 1987 en los diarios Clarín, Ambito Financiero, La Nación, La Prensa y Crónica. El Juez Nacional en lo Criminal y Correccional (nro. 5), recibió de los diarios la solicitada en cuestión, con la lista de sus firmantes. El Magistrado a los efectos de impedir la consumación del ilícito, que estimó iniciado en su ejecución, dispuso la no publicación de la solicitada. Dicha resolución fue apelada, sustanciándose la causa por ante la Cámara Federal, la que revocó la medida dispuesta por el Juez de Primera Instancia. A pesar de haber señalado, entre otros aspectos, que la solicitada revestía identidad como para considerarla apología del crimen en grado de tentativa (de haberse concretado su difusión), el tribunal consideró que no debía impedirse dicha publicación. La Cámara recogió la posición de la Jurisprudencia de los EE.UU, que expresa: "...la garantía del derecho de prensa supone la prohibición de toda forma de restricción o censura sobre el material a publicarse por parte de los poderes del gobierno, por lo que sólo es posible actuar ex-post, sobre la responsabilidad emergente de su publicación...". También afirma que el carácter absoluto de la libertad de prensa, impide realizar cualquier acto de censura previa. Apelado el fallo por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esta resolvió rechazar el recurso interpuesto, por cuestiones de forma. En otro orden, diversos periodistas, generalmente del ámbito televisivo, fueron citados por los tribunales porque ciertos invitados a sus programas hicieron manifestaciones discriminatorias o en favor del consumo de drogas (v. Instigación a cometer delitos). Sin embargo, la tendencia mayoritaria en la justicia es considerar incurso en el delito de apología del crimen sólo a aquel que efectivamente realiza tal manifestación y no al periodista o conductor del programa en el cual se efectuó. 9) Delitos contra la seguridad de la Nación -Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación Estos delitos están contemplados en los artículos 219 a 225 del Código Penal. Del mismo, se transcriben los siguientes:

54

Art. 222.- “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación. En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina”. Art. 223.- “Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo, el que por imprudencia o negligencia diere a conocer los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se hallare en posesión en virtud de su empleo u oficio”. Con relación al Himno Nacional, en 1990 se radicó una causa penal contra el músico Charly García, por el supuesto delito del art. 222 (ultrajar la canción patria), dada su particular interpretación del himno, cuya versión musical no coincidía con la de Blas Parera. El Juez Blondi, desestimó la denuncia por inexistencia de delito. En los fundamentos de su determinación señaló que la versión de García no constituía una humillación del himno, afirmando: “que esperaba que en el marco adecuado, la difusión o interpretación de dicha versión pudiera ser un vehículo emocional, nada desdeñable que, sin menoscabo de la versión original, sirva para exaltar los sentimientos de nacionalidad de los ciudadanos jóvenes". Estas pautas sirven para evaluar la hipotética responsabilidad del periodista, en aquellos casos en los que se llegare a tratar, de manera no convencional, a los símbolos patrios. Asimismo, en relación a la difusión de cierta información que pueda poner en peligro la seguridad de la Nación, el conocimiento de la normativa específica le permite al trabajador de prensa prever los límites de su accionar y las eventuales consecuencias jurídicas. 10) Delitos contra la fe pública -De los fraudes al comercio y a la industria El artículo 300 del Código Penal señala: "Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años: 1. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado...”. Esta norma se vincula a la actividad periodística, merced al rol que cumplen aquellos profesionales de la información, los que pueden llegar a involucrarse, en función de noticias falsas, con la no venta o venta de mercaderías, fondos públicos o valores. 55

Son casos excepcionales los que pueden presentarse, y no hay en realidad antecedentes jurisprudenciales de significancia, que hayan condenado a periodistas por estar incursos en esta figura delictual. No obstante ello, el desarrollo tecnológico y la influencia de las nuevas técnicas de la comunicación, vinculadas a las bolsas de valores y a los mercados internacionales, imponen la necesidad de dejar presente la normativa vigente en la materia. El Código de Prácticas de la Prensa Británica contempla la relación entre el periodismo y la actividad financiera; estableciendo sobre el particular un conjunto de pautas directrices: “16. Periodismo Financiero. a) Incluso cuando la ley no lo prohiba, los periodistas no deben utilizar en beneficio propio información financiera que reciban de antemano para su publicación general, ni tampoco deben entregar esa información a otros. b) No deben escribir sobre las acciones o títulos, a sabiendas de su rendimiento, en los que tanto ellos o sus familiares directos tengan un considerable interés financiero sin revelarlo al editor general o al editor de temas financieros. c) No deben comprar y vender, ya fuere directamente o a través de intermediarios, acciones ni títulos acerca de los que hayan escrito últimamente o acerca de los que pretenden escribir en el futuro inmediato”. 11) Legislación complementaria -Delitos contra la propiedad intelectual Los derechos de propiedad intelectual tienen por objeto bienes inmateriales. La protección en la Argentina de estos derechos, se encuentra en el art. 17 de la Constitución Nacional, el que reconoce al autor o inventor como propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. El art. 75 inc. 19 del citado texto legal, señala la facultad del Poder Legislativo de dictar leyes que propendan a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Hace mención a la necesidad de legislar a efectos de proteger la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Dentro de la legislación específica, se destacan las siguientes normas: Ley 11.723, propiedad intelectual; 23.741 actualiza a la ley 11.723 y reprime las distintas formas de la piratería; 22.362, marcas y designaciones comerciales; 24.481 sobre patentes; 22.426, reglamentada por el Decreto 580/81 sobre transferencia de tecnología y el Decreto Ley 6673 sobre modelos y diseños industriales. Están también vinculadas a la materia, las leyes 22.262 (defensa de la competencia) y la 22.802 (lealtad comercial); en igual sentido debe tenerse presente lo estatuído en el Código Penal y leyes conexas, sobre el tema. En el año 1994, la Constitución Argentina (art. 75 inc. 22), incorporó entre otras normas jurídicas internacionales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos 56

y Sociales y Culturales (1966), con jerarquía constitucional. Estas disposiciones reconocen en sus textos la propiedad intelectual. La ley 11.723, y su reforma del año 1989 (ley 23.741) incorpora por intermedio del artículo 72 bis, la tutela del fonograma, con la finalidad de combatir aún más la piratería fonográfica. Ello nos indica que la legislación en la materia, vinculada a la afectación de los derechos del autor, desde el punto de vista patrimonial y moral, ha cobrado renovada vigencia. Según lo estipula el artículo 4to. del Código Penal Argentino, se establece que las disposiciones generales del mismo, se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran lo contrario. Diversos delitos, entre ellos el plagio, pueden ser cometidos en el ejercicio de la actividad periodística. En el orden penal, son de aplicación los siguientes artículos de la ley 11.723, que regula lo atinente a esta materia y establece las correspondientes penalidades. Art. 10.- “Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensable a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de eseñanza, colecciones, antologías y otros semejantes. Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluídas”. Art. 28.- ”Los artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados o informaciones en general que tengan un carácter original y propio, publicados por un diario, revista u otras publicaciones periódicas por haber sido adquiridos u obtenidos por éste o por una agencia de informaciones con carácter de exclusividad, serán considerados como de propiedad del diario, revista u otras publicaciones periódicas o de la agencia. Las noticias de interés general podrán ser utilizadas, transmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versión original será necesario expresar la fuente de ellas”. Art. 29.- “Los autores de colaboraciones firmadas en diarios, revistas y otras publicaciones periódicas son propietarios de su colaboración. Si las colaboraciones no estuvieran firmadas, sus autores sólo tienen derecho a publicarlas en colección, salvo pacto en contrario con el propietario del diario, revista o periódico”. Art. 71.- "Será reprimido con la pena establecida en el artículo 172 del Código Penal* el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley". (* Un mes a seis años). Art. 72.- "Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita: 57

a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados. Es necesario brindar algunos ejemplos sobre la posición adoptada por nuestros Tribunales en materia penal, con relación al plagio y la propiedad intelectual. Ello, en función de precisar el alcance de la normativa vigente, principalmente la referida a la ley 11.723, arts. 71, 72 y ccdtes. Se cita la siguiente jurisprudencia: “El delito de plagio reside en la acción dolosa del plagiario decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia”. (CNCrim. Y Correc. Sala VI, diciembre 21-979; Troncoso Oscar. A.). “La publicación de hasta mil palabras de una obra intelectual ajena, que admite el art. 10 de la ley 11.723, tiene por objeto servir de sustento a comentarios, críticas o notas sobre ella, pero no comprende la mera reproducción de fragmentos bajo la apariencia de partes originales, integrantes de un nuevo trabajo”. (CNCrim. Y Correc. Sala VII, noviembre 3981; Fernández Martínez, José). Se configura el delito previsto por el art. 72, inc. a) de la ley 11.723, si de la lectura comparativa de las obras puede concluirse que el procesado introdujo en su publicación, de manera desmedida y mayúscula, el aporte historiográfico realizado por el querellante en su obra anterior, encubriendo su actitud -la mayoría de las veces- mediante el procedimiento de redactar de otra forma lo que éste había revelado con antelación”. (CNCrim. Y Correc. Sala VI, diciembre 21-979; Troncoso Oscar. A.) Finalmente, puede señalarse que el respeto hacia las creaciones de otros medios es de vital importancia en el ejercicio de la actividad periodística. Sobre el particular, el “Código de Conducta” de The Washington Post expresa: “El reconocimiento hacia el material de otros diarios u otros medios periodísticos debe ser absoluto. El plagio es uno de los pecados imperdonables del periodismo...” -Discriminación En el terreno jurídico, se condena la discriminación cuando se margina lesivamente a una persona o grupo de personas, por la condición de su sexo, raza, religión, ideología, etc. 58

En el seno de los medios de comunicación o la informática (bases de datos), es factible la comisión de actos discriminatorios. Las legislación en general, en el orden Internacional, Nacional y Provincial, condenan expresamente cualquier tipo de conducta discriminatoria. La Constitución Argentina (art. 75 inc. 22), incorporó las siguientes Convenciones y Pactos, con relación a esta temática: La Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica" (art. 13, inc. 5to); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (art. 20, inc. 2do.) y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (arts. 4 y 7), entre otras. (V. Apología del delito). El art. 43 de la C.N., referido al Habeas Data (v.), señala: "...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación...", y que "...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos...". Las Constituciones Provinciales, como las de Buenos Aires (art. 20); Chaco (art. 19), y Chubut (art. 56), expresamente rechazan toda registración de datos con fines discriminatorios. En igual sentido la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 14). La condena a los actos de discriminación prevista por la Constitución Nacional, ha sido recogida por la ley 23.592, la que dispone en su art. 3ro.: "Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propagandas basadas en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa de cualquier forma. En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alimentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o idea política". La ley 24.658 (B.O. 28.437) aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Dicha norma, en su art. 3 consagra la obligación de no discriminación, por parte de los Estados signatarios. La normativa citada exige al periodista la adopción de una conducta profesional que evite todo acto discriminatorio. En la misma orientación, el “Manual de Estilo y Etica Periodística” del diario La Nación (1997) expresa en el capítulo sobre principios éticos y de conducta profesional (págs. 45 y 48): “La Nación no admite discriminación alguna por razones de raza, religión, nacionalidad, nivel cultural o posición social.” 59

Luego, especifica: “No ofender a Naciones y Comunidades. Se evitarán los calificativos que puedan resultar ofensivos para algunos grupos nacionales que integran nuestra sociedad...” En la misma orientación, el Código de Prácticas de la Prensa Británica señala: “Discriminación. a) La prensa debe evitar toda referencia peyorativa o prejuiciosa respecto de la raza, el color de la piel, la religión, el sexo, la tendencia sexual o cualquier deficiencia física o mental o discapacidad de una persona. b) Debe evitar publicar detalles acerca de la raza, el color de la piel, el sexo o la tendencia sexual de una persona a menos que esos datos sean directamente pertinentes a la noticia”. -Violencia en espectáculos deportivos La ley 24.192 (B.O. 26/03/93) sobre “Violencia en espectáculos deportivos”, es modificatoria de la ley 23.184. De este modo, se consagra un nuevo régimen penal y contravencional para la represión de la violencia en espectáculos deportivos. A continuación se transcriben los artículos vinculados con los medios de comunicación: Art. 37. “El deportista, dirigente, periodista, protagonista u organizador de un evento deportivo, que con sus expresiones, ademanes o procederes ocasione alteraciones del orden público o incitare a ello, será sancionado con diez fechas de prohibición de concurrencia y con cinco a quince días de arresto”. Art. 30: El que mediante carteles, megáfonos, altavoces, emisoras, o cualquier otro medio de difusión masiva incitare a la violencia, será sancionado con quince fechas de prohibición de concurrencia y con diez a veinte días de arresto. Los objetos serán decomisados”. Estas normas jurídicas nos indican la presencia de un nuevo régimen legal para la actividad comunicacional, vinculada al deporte. Los artículos citados señalan las penas de la que son pasibles los periodistas (art. 37), y el emisor (art. 30). Para el periodista, la sanción es la prohibición de concurrencia por diez fechas a los eventos deportivos, y de cinco a quince días de arresto Para el emisor, quince fechas de prohibición de concurrencia y de diez a veinte días de arresto. En este caso, los objetos serán decomisados. Esta normativa ha sido dictada teniendo en cuenta el crecimiento de la violencia deportiva, y con el objeto de evitar que desde los medios de comunicación se efectuen apreciaciones que pudieran, aún involuntariamente, alimentar ese preocupante fenómeno.

60

En este contexto, los periodistas no solamente deberán ser cuidadosos en sus propias apreciaciones, sino que procurarán que en sus medios, no se viertan comentarios que pudieran encuadrarse en esta particular legislación. Naturalmente, siempre está presente el fundamental derecho a la libertad de expresión, que no sólo opera como una garantía para el hombre de prensa, sino que también lo condiciona como conductor de un programa deportivo, estándole vedada la posibilidad de censurar a un invitado, a fin de evitar que no pronuncie frases que pudieran estar objetadas por la citada normativa.

IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA Sumario: IV - DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Concepto (a) La protección de éstos derechos personales; b) Honor, intimidad e imagen; c) La cámara oculta; d) El derecho de réplica); 2) La reparación económica. 1) Concepto

61

La libertad de expresión, merced al auge de las nuevas técnicas de la información y el crecimiento de la informática, ha comenzado a transitar por ámbitos distintos, a los tradicionalmente conocidos. Esta nueva dinámica de la comunicación es factible que genere conflictos; principalmente al colisionar con las normas civiles que establecen el resguardo y la protección de la vida privada. Con respecto al posible enfrentamiento “libertad de expresión vs. derecho a la intimidad”, el jurista español Barroso Asenjo señala: "...El derecho humano y constitucional de toda persona a su intimidad y a su vida privada es uno de los límites constitucionales al derecho de la información, aun cuando reconozco que en caso de conflicto de estos dos derechos la primacía estaría a favor del derecho de la información por ser un servicio al bien público o común, mientras que el derecho a la intimidad y vida privada es un derecho individual y personal". (Porfirio Barroso Asenjo, "Límites Constitucionales al Derecho de la Información", pag. 98, Ed.Mitre, 1984). Independientemente de esta expresión, debe aclararse que persiste una importante discusión doctrinaria y jurisprudencial en relación al equilibrio entre la garantía de la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, el honor y la imagen. En verdad, esta colisión de valores representa uno de los conflictos jurídicos más importantes del derecho de la comunicación y constituye el escenario tradicional en donde desempeñan su labor los periodistas. a) La protección de éstos derechos personales La incorporación a la Constitución Nacional de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), el PSJCR (art. 11, inc. 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (art. 17, inc. 1), y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 16, inc. 1), coinciden en señalar que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia. Esta normativa implica la ampliación de la intimidad del ámbito privado de la persona, al de su familia. El art. 1071 bis del Código Civil expresa: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo a las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". Las Constituciones Provinciales, como las de Córdoba (art. 19) y Salta (art. 17), entre otras, resguardan el derecho a la intimidad. 62

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 12, expresa que la Ciudad garantiza: "...el Derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad, como parte inviolable de la dignidad humana". Sobre el particular, los periodistas deben saber que, en principio, toda violación a la intimidad, el honor o la imagen de una persona, puede dar lugar a un reclamo civil de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. b) Honor, intimidad e imagen En la doctrina nacional e internacional se ha producido un interesante debate en torno a los derechos a la intimidad, el honor y la imagen. Mientras algunos autores identifican el derecho a la propia imagen con el derecho al honor, otros establecen diferencias entre cada uno de ellos. Parte de la doctrina considera derechos personalísimos e integrantes en forma conjunta de la esfera de la integridad espiritual, a los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen. También se ha definido al derecho a la intimidad como un "derecho madre", que incluye, la inviolabilidad del domicilio, la protección de la imagen, etc. Asimismo se ha señalado que el derecho al honor tiene una dimensión contrapuesta frente al derecho a la intimidad; ya que éste último procura evitar que las acciones privadas de los hombres sean difundidas sin su consentimiento; en tanto el derecho al honor no tutela la privacidad, sino tiene por objeto, que la publicidad de cuestiones personales, no afecten la honra. Desde otra concepción, se ha remarcado el carácter integral civil-patrimonial del derecho a la imagen. Por un lado, es un derecho subjetivo, personal, que requiere la protección civil; aunque también es factible considerar el derecho real de propiedad sobre la imagen. La ubicación del derecho a la imagen dentro de la Ley de Propiedad Intelectual (nro. 11.723), impide el uso de la misma sin autorización del titular y proporciona argumentos a quienes sostienen el carácter patrimonial del derecho a la imagen, incluido dentro de los derechos intelectuales. En este punto, cabe recordar que las personas tienen el derecho a preservar su propia imagen y a utilizarla de acuerdo a su voluntad. (Ej. “Cuando la reproducción de la imagen, obtenida en un acto público de fisicoculturismo, se hace en una revista que nada se relaciona con dicha actividad, ni la deportiva, resulta imprescindible la aquiescencia del deportista”) (“Medina de Bruschi, Patricia c/ Editorial Inédita S.A. y otro”, Cámara Nacional en lo Civil - sala A - 27/10/987). En base a ello, algunos autores expresan que este derecho tiene el referido doble sentido, civil y patrimonial: a) el derecho subjetivo, personal, que requiere la protección civil, que se encuentra en diferentes normas nacionales y pactos internacionales suscriptos por la Argentina; y b) el derecho real a la imagen. 63

En este último supuesto, el art. 31 de la ley 11.723 señala: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma; y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o, en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios”. No obstante, en el mismo artículo se aclara: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”. Este artículo resulta de fundamental importancia para precisar cuando se requiere autorización para la publicación de una imagen o retrato y cuando tal difusión es libre. En el orden jurisprudencial, el célebre fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos, "Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A." (11/12/984), constituye una de las más importantes sentencias en relación con los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen. Allí se juzgaba el derecho de una revista a publicar una fotografía del lider radical, que se encontraba enfermo en un sanatorio. Dicha publicación no contaba con el consentimiento de Balbín, ni el de su familia. En esta causa, nuestro más alto tribunal ha expresado: "...el derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la propia imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados a ello, y solo por ley puede justificarse la intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen". Este fallo debe ser especialmente tenido en cuenta por los periodistas; ya que ha sido invocado frecuentemente por otros tribunales inferiores para condenar la actitud de los hombres de prensa, sosteniendo que han avasallado la intimidad, el honor o la imagen de las personas. Sobre el particular, el “Manual de Estilo y Etica Periodística” de La Nación (1997) destaca: “Acceso a las Noticias. Los profesionales de La Nación utilizarán sólo procedimientos honorables para obtener informaciones, fotografías, entrevistas, y cualquier otro material necesario para su trabajo”. 64

Por su parte, el “Manual de Estilo” del diario Clarín (1997) señala: “No se admite la publicación de fotografías cuya obtención haya exigido la violación de la intimidad de los personajes fotografiados. Se considera violación de la intimidad cuando el teleobjetivo atraviesa una pared, ventana, cortina, etc. Sólo en casos excepcionales, cuando el valor periodístico de la fotografía lo justifique, su publicación queda a consideración del editor responsable”. En esta temática, el “Código de Prácticas” de la prensa británica tiene un criterio más permisivo en cuanto a la obtención de información. Admite expresamente irrumpir en la propiedad privada; consintiendo también la utilización de dispositivos especiales para escuchar conversaciones privadas, si tal accionar procura satisfacer intereses públicos. Incluso, llega a tolerar la simulación y el hostigamiento del periodista para conseguir información que satisfaga al referido interés público. Sin embargo, estos criterios han sido puesto en tela de juicio a partir de la trágica muerte de la Princesa Lady Di, ocurrida a fines de agosto de 1997, en la ciudad de París. Por ejemplo, en Inglaterra, al mes siguiente del triste acontecimiento, una comisión que atiende quejas sobre la actividad de la prensa, ha intentado elaborar una suerte de mandamientos básicos, limitando la actividad de la prensa. En este contexto, es necesario señalar que cuando el periodismo ejerce su legítimo e irrenunciable derecho a expresarse y a satisfacer el no menos importante derecho social a recibir información, encuentra la protección del ordenamiento jurídico. En tal sentido, Eduardo Novoa Monreal, afirma: "...Por consiguiente, cuando el derecho de información se ejerce procurando un cuidadoso respeto del derecho a la vida privada y, no obstante ello, subsiste un interés general de la sociedad para conocer hechos, actividades o manifestaciones personales que corresponden a la vida privada de un individuo, llega el instante en que el derecho a la vida privada debe ser sacrificado en aras del interés general. Así lo disponen los principos jurídicos...". (Eduardo Novoa Monreal, "Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información", Ed. Siglo XXI editores, 1987). La realidad nos demuestra que la legislación y la jurisprudencia, tanto nacional, como extranjera, no han sido uniformes al respecto; existiendo posturas discrepantes a la hora de determinar si los derechos a la intimidad, el honor y la imagen, deben estar -o no- por encima de la libertad de expresión y del derecho de la sociedad a recibir información.

c) La cámara oculta Los medios de comunicación, cada vez con mayor frecuencia, suelen efectuar filmaciones, realizadas sin el conocimiento de las personas, con el 65

objeto de registrar un hecho determinado, con fines investigativos, humorísticos, etc. La falta de conocimiento de la denominada cámara oculta por parte de las personas que son sometidas a ella, implica obviamente, la falta de consentimiento de éstas, a ser registradas en una filmación, y más aún, para que dicho registro sea difundido públicamente. Esta cámaras, son generalmente utilizadas en forma preventiva (evitar hurtos o robos) o en investigaciones periodísticas y policiales. Las cámaras ocultas además proliferan en supermercados, grandes tiendas y bancos, y en los últimos años, han sido empleadas con frecuencia en televisión. En este último caso, diferentes investigaciones periodísticas han puesto al descubierto a estafadores, extorsionadores, y una variada clase de sujetos que incurrían, directa o indirectamente, en actividades delictivas. Muchos de ellos, eran funcionarios públicos. En este sentido es preciso destacar la importancia que han tenido las cámaras ocultas en el desarrollo del periodismo de investigación. Este género ha cobrado una especial significación en los últimos años en la República Argentina. Estas circunstancias no han hecho sino resaltar la trascendencia del periodismo como elemento de contralor de cuestiones de interés público. En el punto precedente se ha hecho referencia a las posturas exhibidas por los diarios La Nación y Clarín respecto a los mecanismos de obtención de información, en sus respectivos manuales de estilo. Quienes objetan la utilización de este tipo de mecanismos señalan que se viola el derecho de intimidad y privacidad de las personas. Además, se ha criticado esta metodología por considerar que consagra una condena social por anticipado; más allá de la real o inexistente responsabilidad del acusado. La cámara oculta difiere con relación a su valor probatorio, si se ha instalado o no con orden judicial. De hacerse por intermedio de un Juez, interviene el órgano policial y se toman una serie de recaudos para poder dar plena prueba a aquello que se está filmando. También puede utilizarse la Cámara Oculta como medio para obtener bloopers. Estos últimos, por lo general producto de un error público embarazoso, son utilizados en la TV, videos y filmaciones. Algunas situaciones grotescas (comunmente involuntarias), son destacadas humorísticamente por programas especialmente dedicados a ello, o que lo incorporan como material dentro de su programación. Generalmente el blooper nace de una filmación accidental, de la que surge por diversos motivos (ej. un resbalón), una situación risueña. También podría llevarse adelante con el mismo objetivo, un blooper, mediante una cámara oculta. En algunas ocasiones, a través este tipo de técnicas, se ha llegado a violar el derecho de la intimidad, el honor o la imagen de las personas que, involuntariamente, aparecen en escena; lo que ha conducido a la presentación de reclamos judiciales por daños y perjuicios. La posibilidad que las acciones judiciales contra el periodista prosperen, dependerá de un variado conjunto de circunstancias. En primer lugar, en el caso de cámaras ocultas comprendidas en investigaciones periodísticas de hechos policiales, será de fundamental importancia precisar si el filmado es culpable del delito en cuestión. 66

En este caso, el periodista ha actuado como un verdadero auxiliar de la justicia. Su labor ha permitido la condena de un hecho ilícito. Esta circunstancia reducirá sensiblemente el derecho del filmado a reclamar por la afectación de su intimidad, honor o imagen. En sentido opuesto, la exención de responsabilidad penal de la persona aludida, pondrá al periodista en una situación verdaderamente dificil. Como fuera señalado precedentemente, las cámaras ocultas con sentido humorístico también pueden generar demandas judiciales a los periodistas. En este supuesto tendrá una especial significación determinar si el afectado es una persona pública o un individuo del común. Pero, además, habrá que distinguir, dentro del campo de las personalidades públicas, entre aquellas que están vinculadas al espectáculo, de otras que se desempeñan en ámbitos políticos, culturales, científicos, etc. En ese orden, diferentes serán las consecuencias por la realización de una misma broma a una escandalosa vedette o a un discreto político. Desde luego, no existe en esta afirmación ningún tipo de criterio discriminatorio, ni desconocimiento alguno del principio de igualdad ante la ley. Sólo se trata de precisar el diferente grado de exposición a los medios de una y otra persona, a fin de resolver una cuestión, precisamente, vinculada a tal actividad mediática. Si se trata de una persona del común, que se desempeña en un ámbito privado, se parte de la premisa que la difusión de su imagen por los medios resulta, por lo menos, excepcional. En tal caso puede inferirse que una broma pública podría llegar a perjudicarlo. Será muy importante detenerse en las cuestiones específicas de la filmación, y en la personalidad y las tareas desempeñadas por el supuestamente afectado, a fin de evaluar el perjuicio. Finalmente, cabe señalar que para el análisis de estas cuestiones resulta de especial interés tener en consideración lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Ponzetti de Balbín” y que fuera comentado precedentemente. d) El derecho de réplica La inclusión de la figura del derecho de réplica en el presente capítulo responde a la idea de precisar, no sólo las consecuencias económicas que puede sufrir un periodista al afectar el honor de las personas; sino también recordarle que ante una nota considerada agraviante, el supuestamente ofendido puede reclamarle al medio, la pertinente réplica. En primer lugar, debe señalarse que este instituto ha sido definido de distintas formas. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, lo denomina "Derecho de Rectificación o Respuesta" (art. 14.1). En dicho Pacto se define a este derecho del siguiente modo: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley". 67

Sin perjuicio de esta controversia terminológica, se ha optado por ser de uso común, la voz "Derecho de Réplica". Algunas Constituciones Provinciales, lo han incorporado como Derecho de Réplica: La Pampa (art. 9); Neuquén (art. 13); San Juan (art. 25), Santa Cruz (art. 13) y Santa Fe (art. 11); y otras como Derecho de Respuesta: Chubut (art. 61); Salta (art. 22), y Tierra del Fuego (art. 47). Como antecedente en la creación normativa de este derecho, se encuentra el llamado "droit de réponse", de Francia (29 de julio de 1881) el que permite a toda persona, nombrada o designada en un periódico, reclamar al responsable de éste, la inserción de su respuesta (gratuita en ciertas ocasiones); el creado en España a fines del siglo pasado (1883); el de Suiza de 1937; el Italiano de 1948 (ley 47); el proyecto de Código de Honor de Periodistas de las Naciones Unidas de 1952, que expresa que cualquier información que, una vez hecha pública se revelase incorrecta o nociva, deberá ser rectificada espontáneamente y sin demora. En Sudamérica, lo incorporan, Brasil en 1967, Chile en 1969 (amplía el contenido de la réplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o aclarar su situación, como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido) y Uruguay en 1984. Varios países otorgan este derecho, no solo al agraviado, sino a sus parientes, como Bélgica (1961), Dinamarca (1976), Francia y Uruguay; otros lo brindan a las personas morales, como Austria, Suiza, Chile, Uruguay y Francia. La Convención sobre Derecho de Rectificación de las Naciones Unidas (1952) lo instituye para los Estados. En la Argentina, desde la incorporación a la Carta Magna, del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75 inc. 22 C.N.), adquiere el "Derecho de Réplica", su definitiva jerarquía constitucional. El referido pacto ya había sido aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país, en l984. Además, el "Derecho de Réplica" existía en provincias como La Pampa antes de l984, y en buena parte de las constituciones que se reformaron en la década de l980, como las de Santa Fe o Río Negro, las que incorporaron este derecho. La doctrina ha polemizado acerca de diferentes aspectos de este instituto. Se debatió su constitucionalidad, su terminología, sus alcances, el carácter de la legitimación, los riesgos que podrían derivarse de su aplicación, los medios de comunicación en los cuales regiría, la colisión con otros derechos constitucionales, como el de libertad de expresión, el de propiedad, etc. Es importante señalar algunas variaciones que ha experimentado la jurisprudencia sobre el derecho de réplica y que reflejan a su vez, las diferentes posturas doctrinarias. Si bien hubo fallos que no han hecho lugar a este derecho; la mayor parte de los jueces argentinos brindaron acogida a este instituto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, conformada por cinco miembros, en autos "Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Neustad, Bernardo y otros s/ amparo", del 1ro. de diciembre de 1988, se pronunció admitiendo la validez del "Derecho de Réplica", pero negando su aplicablidad frente a agravios no dirigidos expresamente al accionante. En oportunidad de resolver el caso "Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros", la Corte Suprema, el 8 de julio de 1992, integrada por nueve miembros, modificó su anterior posición, si bien no por unanimidad, admitiendo la validéz del "Derecho de Réplica" frente a ofensas genéricas; no 68

referidas especialmente al denunciante. Para algunos, esta posición ha consagrado en ésta temática, la tésis de los "intereses difusos". En el mismo sentido, reconoció que el Pacto de San José de Costa Rica está incorporado a nuestro derecho interno y que el derecho de respuesta es operativo. Del fallo mencionado, se citan por ser contrarios a la posición mayoritaria ya expresada, los siguientes votos: "El Derecho de Réplica implica el permitir la respuesta o rectificación al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión. Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente de los términos en que lo reconoce la Convención Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionaría gravemente además de la reserva consagrada por el art. 19- la libertad de expresión y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su propia libertad de expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad" (Dr. Belluscio). "El tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fácil su individualización. Ello se fundamenta en que si -por vía de hipótesis- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualización" se abriría la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva, afectarían a la libertad de prensa" (Dres. Petracchi y Moliné O Connor). Quienes objetan el derecho de réplica, señalan que su inconstitucionalidad aún se mantiene. Se refiere a que la Constitución Nacional ha expresado que los tratados anexados: "...no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Esta salvedad permite afirmar a los cuestionadores del derecho de réplica, que subsiste plenamente la garantía fundamental del art. 14 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de: "...publicar ideas por la prensa sin censura previa". Este principio permite argumentar que toda forma compulsiva de una publicación, es violatoria de la libertad, entendida ésta en un sentido amplio. Concretamente se desconoce el derecho a no publicar. Este razonamiento ha sido esgrimido por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU en el celebre caso "Miami Herald vs. Pat Tornillo" (25/06/1974). 69

Un criterio similar adoptó la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, la que expresó: "...no existe una manifiesta diferencia conceptual entre la censura de una opinión no compartida y la emisión compulsiva de otra que la contradiga". 2) La reparación económica Una vez descripto el conflicto jurídico que suele sucitarse entre la libertad de expresión y los derechos al honor, la intimidad y la imagen, es necesario hacer alguna referencia a la cantidad aproximada de dinero que un periodista se vería obligado a pagar al supuestamente agraviado, en caso de prosperar una demanda civil en su contra. Para realizar este tipo de apreciaciones es necesario traer a colación algunas sentencias que han hecho lugar a reclamos judiciales por daños y perjuicios, a fin de conocer el caso en cuestión y el monto específico de la condena. Desde luego, habrá que considerar, entre otros aspectos, el tipo de ofensa, su difusión, la situación del afectado, el contexto en donde fue realizada, etc. Lo primero que debe señalarse es que la valoración del daño al honor, la intimidad y la imagen es una tarea sumamente difícil. Más aún lo es determinar la cantidad de dinero que deberá pagar el hombre de prensa para reparar el perjuicio ocasionado. Otro aspecto de fundamental importancia en esta cuestión es precisar si quien debe efectivamente abonar al supuestamente ofendido es el periodista, el medio de comunicación, o ambos en forma solidaria. En el caso “Cancela, Omar c/ Artear y otros” la Sala L, de la Cámara Nacional en lo Civil, (28/10/94) condenó a los demandados a pagar la suma de $ 30.000 por afectar el buen nombre y honor de un magistrado de la Nación. En este caso se discutió si la exhibición del apellido del Juez en una farsa televisiva, en donde se cuestionaba el funcionamiento de la justicia, era difamatorio. La postura mayoritaria del tribunal se pronunció afirmativamente. En tal sentido, expresó: “Los periodistas y los medios de comunicación deben extremar los recaudos para ejercer regularmente su derecho de trabajar sin agraviar a terceros”. “Cuando a través de los medios de comunicación se lesiona un derecho personalísimo como el honor, el deber de resarcir se apoya en el riesgo, porque la necesidad de vender más, el rating, el marco altamente competitivo de la publicidad hace que muchas veces se lesionen intereses de las personas en aras de esas circunstancias”. “La responsabilidad por los daños producidos a través de los medios de comunicación debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa controla o potencia la actividad riesgosa” La setencia concluye:

70

“Si bien los funcionarios públicos, y en el caso concreto, los magistrados, están expuestos a la valoración pública y a la crítica de los medios de comunicación en mayor medida que los particulares, cuando ella se convierte en un instrumento arbitrario para difamar de algún modo su accionar, no cabe otra solución que proteger al damnificado”. En relación a la indemnización a abonar por el uso indebido de la imagen de las personas, se cita el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil en los autos “RSH y otro c/ CICA S.A. Industrias Alimenticias y otros” (31/08/95). (En este caso se juzgaba la difusión de la imagen de una persona en una nota institucional publicada en un diario dando a conocer las actividades de una empresa). El tribunal señaló: “Si se ha publicado la imagen de una persona sin el pertinente consentimiento, la ilicitud surge de la transgresión de la ley, que requiere el permiso o la autorización. Por tanto, carece de relevancia si hubo o no intención de perjudicar, pues de lo que se trata es de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen y la inclusión de ella en publicidad, con prescindencia de cualquier animus, encuadra en las previsiones del art. 31 de la ley 11.723”. “Si hay un derecho a oponerse a la publicidad de la imagen con prescindencia de perjuicios materiales, su violación importa por si sola un daño moral”. La Cámara fijó la indemnización a pagar, en la suma de $ 4.000. Otro caso en donde se reclamó por daños y perjuicios, fue en la causa “Gesualdi, Dora Mariana c/ Coop. De Periodistas Independientes Limitada y otros s/ cumplimiento ley 23.073”. La accionante, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en Civil nro. 5 de la Capital Federal, demandó a la Coop. De Periodistas Independientes Limitada y a los periodistas Marcelo Helfgot y Alberto Ferrari, al considerarse agraviada por una nota publicada en la revista “El Porteño” bajo el título “Menem vs. Menem”. En esta oportunidad, la justicia condenó a los trabajadores de prensa a pagar la suma de $ 50.000. No obstante, cabe recordar que, mediante un procedimiento de mediación, en el cual intervino el Dr. Ricardo Monner Sanz, en el ámbito de la subsecretaría de Derechos Humanos de la Nación, a cargo de la Dra. Alicia Pierini, la citada magistrada desistió del cobro de ese dinero. Por último, otro pleito de relevancia, fue el entablado por el Juez Dr. Rivarola, contra el periodista Eduardo Kimel, al sentirse ofendido por las expresiones del hombre de prensa, respecto a la actitud de este magistrado en la causa del asesinato de tres sacerdotes y dos seminaristas de la orden de los palotinos, ocurrida en el barrio de Belgrano, durante el Proceso Militar. La jueza interviniente condenó al periodista a pagar la suma de $ 20.000.

71

V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS

72

Sumario: V - SANCIONES ADMINISTRATIVAS 1) La actividad periodística en la TV, radios y cables - Ley de Radiodifusión (nro. 22.285); 2) La flexibilización de las sanciones; 3) La exclusividad de los locutores

1) La actividad periodística en la TV, radios y cables. Ley de Radiodifusión (nro. 22.285). La labor desarrollada por los periodistas en la radio, los canales de TV y los cables está regulada, básicamente, por la ley de radiodifusión (nro. 22.285) y sus decretos reglamentarios. Esta normativa trata, entre otros aspectos, los contenidos de la programación, determinándose, en consecuencia, cuales deben ser las pautas éticas, estéticas y morales que deben observarse en los diferentes programas. Específicamente, se señala: “Los servicios de radiodifusión deben propender al enriquecimiento cultural y a la elevación moral de la población, según lo exige el contenido formativo e informativo que se asigna a sus emisiones, destinadas a exaltar la dignidad de la persona humana, el fortalecimiento del respeto por las instituciones y las leyes de la República y el afianzamiento de los valores inherentes a la integridad de la familia, la preservación de la tradición histórica del país y los preceptos de la moral cristiana....” Más allá del absurdo de que fuera un gobierno de facto, el que desconociendo las leyes de la República - comenzando por la propia Constitución Nacional - estableciera la necesidad de respetar en los programas de radio y TV a la ley de radiodifusión; queda claro que esta última, regula pormenorizadamente los contenidos de la programación. En la misma línea, la ley citada, establece:

73

“..debe evitarse todo cuanto degrade la condición humana, afecte la solidaridad social, menoscabe los sentimientos de argentinidad y patriotismo y resienta el valor estético”. Asimismo, se expresa que el contenido de las emisiones debe contribuir al bien común, al afianzamiento de la unidad nacional, el enriquecimiento de la cultura, etc., afirmando: “Las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la intimidad de las personas ni comprometer su buen nombre y honor. Quedan prohibidos los procedimientos de difusión que atenten contra la salud o estabilidad psíquica de los destinatarios o contra su integridad moral”. “La información deberá ser veraz, objetiva y oportuna. El tratamiento de la información, por su parte, deberá evitar que el contenido de ésta o su forma de expresión produzca conmoción pública o alarma colectiva. La información no podrá atentar contra la seguridad nacional ni implicar el elogio de actividades ilícitas o la preconización de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones. Las noticias relacionadas con hechos o episodios sórdidos, truculentos o repulsivos deberán ser tratados con decoro y sobriedad, dentro de los límites impuestos por la información estricta”. En cuanto a los menores, se fija un horario de protección y se establecen ciertos parámetros de resguardo en relación a su integridad. Ciertamente, es por demás perceptible en la norma el espíritu autoritario que imperaba en 1980, al momento de sancionarse la ley 22.285. Además, muchos de sus preceptos son por demás controvertidos. Si bien es posible advertir que buena parte de esta normativa no es observada en la radio, los cables y la TV; lo cierto es que ante el incumplimiento de estas disposiciones, el Comité Federal de Radiodifusión puede aplicar, tanto a los titulares de los medios como a los periodistas, fuertes sanciones; las que más de una vez se han aplicado. Con relación a la aplicación de penas, en algunos casos, los sancionados recurrieron a la Justicia en defensa de sus derechos. (Ej. el organismo mencionado impuso una multa a Telefé, (infracción art. 17 ley 22.285) al haber realizado el avance de la película Scarface, proyectando escenas de extremada violencia, en el horario de protección al menor . Posteriormente Telefé recurrió a la Justicia - “Televisión Federal S.A. Telefé vs. COMFER”, - CNFed Contenciosoadministrativa; sala IV, 26/08/94; La Ley, 1994, E-576). Con relación a los hombres de prensa, están contemplados en la normativa citada, en la categoría de actuante. En ese orden, la ley lo define como aquel que habitual o accidentalmente anuncie, presente, conduzca, interprete o participe de programas o mensajes publicitarios. Como puede apreciarse, la amplitud de la norma abarca, virtualmente, a todos los periodistas que intervengan en los medios audiovisuales. Es necesario recordar que un periodista, por ejemplo, puede cometer el delito de injurias, con lo cual será castigado penalmente; a la vez que podrá ser demandado por el afectado en el fuero civil para obtener la reparación económica por los supuestos daños y perjuicios sufridos. Además de ello, si 74

la conducta del periodista viola lo previsto por la ley 22.285, podrá ser alcanzado por las sanciones contempladas en esa norma. Es decir que un hecho puede generar simultáneamente consecuencias penales, civiles y administrativas. El organismo encargado de aplicar estas últimas medidas, es el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER). Particularmente, las sanciones previstas para los actuantes por la ley de radiodifusión, son: -Llamado de atención -Apercibimiento -Suspensión -Inhabilitación Estas dos últimas categorías son las más graves y pueden significar para el periodista la imposibilidad de actuar en el medio donde se cometió la transgresión o, de acuerdo a la gravedad de la falta, en cualquier estación de radiodifusión. La suspensión mínima es de 30 días y la máxima inhabilitación puede llegar hasta los 30 años, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Radiodifusión (nro.22.285). Un caso en donde se aplicaron sanciones, fue el protagonizado por Gerardo Sofovich, cuando el 18 de junio de 1988, en un programa que el mismo conducía, los invitados Dalmiro Sáenz y Ariel Arango debatieron cruda y explícitamente sobre moralidad y sexo, aludiendo también a la Virgen María y a Jesucristo. Diversos sectores sociales se pronunciaron sobre el contenido del programa, siendo la Iglesia Católica la institución que más duramente condenó lo sucedido. Al margen de esas polémicas, resulta de interés detenerse en el análisis de las conductas adoptadas por el COMFER, como autoridad de aplicación de la ley 22.285 y por la instancia jerárquica superior, que, por entonces, era la Secretaría General. El COMFER, además de castigar al canal en donde se emitó el ciclo, le aplicó al conductor del mismo la sanción de inhabilitación para actuar en cualquier emisora por el término de seis meses. El fundamento de la sanción a Sofovich se basó en que su conducta, según las autoridades del organismo, fue permisiva, complaciente y no logró evitar los exhabruptos de sus invitados. En definitiva, se lo consideró negligente e ineficaz en su tarea. La Secretaría General, al resolver la apelación planteada, modificó sustancialmente la decisión del COMFER. En su resolución, la Secretaría destacó la importancia de garantizar la libertad de expresión, citando numerosos antecedentes nacionales en la materia, precisando que ya en las constituciones de 1819 y 1826 estaba presente este vital derecho. Asimismo, se alude a la gravitación del Pacto de San José de Costa Rica y se hace mención a diversos fallos nacionales e internacionales.

75

En este último ámbito, se destaca la sentencia dictada por los tribunales de los EE.UU en el caso “Whitney vs. California”, en donde se señala: “El temor de un grave delito no puede justificar por sí solo la represión de la libertad de palabra...Los hombres han temido a las brujas y quemado a las mujeres...La función de la palabra es liberar a los hombres de los temores irracionales...Si hay tiempo para exponer falsedades y falacias, el mejor remedio a aplicarse es una mayor libertad de palabra, es la discusión, no el silencio obligado”. En otro orden, y sin perjuicio de ello, en la medida dictada por la Secretaría General se expresa: “Resulta francamente violatorio del respeto debido a las creencias religiosas, el agraviar toscamente a los postulados de la fé, mediante la utilización de términos inapropiados que solo llevan el propósito de una inadmisible chanza”. No obstante, en relación a la observancia de pautas morales, sostiene la resolución que no se debe proteger una determinada moral: “...pues ello implicaría, en verdad, pretender imponerla, lo que colocaría al Estado en los bordes del totalitarismo y constituiría además, una actitud absolutamente inmoral, toda vez que la adhesión a una ética determinada debe partir, necesariamente, de la libre elección de los individuos”. Profundizando el análisis de lo sucedido en el ciclo, las autoridades de la Secretaría General afirmaron: “Si bien las palabras utilizadas, que en nada se compadecen con los valores de una sociedad democrática, han afectado en sus legítimos sentimientos y creencias a la casi generalidad de quienes las escucharon, silenciarlas mediante la imposicion de una sanción grave, por parte del Estado, constituiría una respuesta igualmente totalitaria...que en estos ataques por medio de la palabra, la mejor defensa es la pública discusión de las ideas”. Teniendo presente estas y otras circunstancias, la Secretaría General redujo sensiblemente la sanción aplicada por el COMFER a Gerardo Sofovich, de una inhabilitación de 6 meses a un simple llamado de atención. En suma, se refirió que si bien el conductor de un ciclo debe tratar de lograr la mesura y la prudencia de sus invitados, esa misión no puede justificar, de modo alguno, acciones que supongan una restricción a la libertad de expresión. Ratificando que resultan inadmisibles todos los actos de censura, la Secretaría señaló: “Se trata de aceptar el riesgo de la democracia, haciendo realidad el ruego de Mariano Moreno: Un poco más de esas libertades peligrosas ”. Un dato sustancial para comprender el esquema sancionatorio impuesto por la ley 22.285 es recordar y reiterar que dicha ley fue sancionada en 1980 por 76

el gobierno de facto de entonces, lo que supone una norma inspirada en criterios autoritarios, reflejados en controles francamente incompatibles con el derecho a la libertad de expresión, emergente de una sociedad democrática. 2) La flexibilización de las sanciones En este contexto, teniendo en cuenta las referidas circunstancias, se ha dictado una nueva normativa orientada a actualizar y flexibilizar los rígidos criterios consagrados en la ley 22.285. En tal sentido, y con dicha finalidad, se han aprobado en 1997 el Régimen de Graduación de Sanciones y el Régimen de Facilidades. En el primero de ellos, en sus considerandos señala: “Que se advierte la necesidad de incluir expresamente en este Régimen de Graduación de Sanciones a los actuantes, en su carácter de responsables del proceso de comunicación, y por tanto pasibles de ser sancionados, ante la comisión de conductas típicas y violatorias de las normas de radiodifusión, fijándose una escala de sanciones por faltas consideradas leves o graves, según corresponda”. En ese orden, se estipulan las siguientes sanciones: Leves -1° a 4° infracción. Llamado de atención. -5° a 10° infracción. Apercibimiento. -11° a 20° infracción. Apercibimiento por escrito a leerse en el horario y en el medio en que se cometió la falta. -21° a 30° infracción. Suspensión y/o inhabilitació n a determinar por el COMFER. Graves -1° a 7° infracción. Suspensión de 30 días. -8° a 10° infracción. Suspensión de 40 días -11° a 15° infracción. Suspensión de 50 dias. -16° a 20° infracción. Suspensión de 60 días. -21° a 24° infracción. Suspensión a determinar por el COMFER. 3) La exclusividad de los locutores Es muy común que los periodistas realicen ciertas actividades que, usualmente, desarrollan los locutores. Esto no genera ningún tipo de problemas si se trata de la realización de entrevistas, reportajes o la lectura de relatos y misceláneas. Distinta es la situación cuando el periodista lleva a cabo algún tipo de tarea que la legislación establece que es de competencia exclusiva de los locutores. Al respecto, y luego de marchas y contramarchas, la normativa vigente (Resolución COMFER 259/97) precisa que solo los locutores están legalmente habilitados para: 77

“a) Presentar programas y anunciar los números que lo integran. Presentar y efectuar el enlace de continuidad en los informativos de radio y noticieros de televisión. b) Conducir o animar con su relación oral la continuidad de cualquier programa que se emita a través de la radiodifusión. c) Difundir avisos comerciales, mensajes publicitarios o de propaganda, de cualquier naturaleza promocionales, institucionales y comunicados. d) Difundir boletines informativos, noticieros, noticias aisladas o agrupadas. Las noticias aisladas emitidas desde el lugar de los hechos asi como las que contengan análisis o editorializaciones no serán consideradas como de función exclusiva del locutor. e) Realizar la locución y/o doblajes publicitarios de fílmicos, videocasettes, videotapes u otros elementos que lo reemplacen. En los mensajes publicitarios fílmicos, videotapes, sus similares o reemplazantes y en función de la imagen, podrán participar en la realización voces de actores que carezcan de la habilitación de locutor, pero no podrán mencionar la marca del producto, ni señalar sus bondades, de modo tal que el mensaje respectivo culmine siempre con la intervención del locutor profesional”. A continuación, la norma admite que la figura protagónica de un programa de televisión, dentro de su espacio difunda avisos comerciales propios del programa, contando con la participación del locutor en la referencia y/o alusión del producto de los avisos en cuestión o en la locución del programa. De este modo, resulta evidente que existen zonas de convergencia entre las actividades desempeñadas por los locutores y los periodistas. En caso de que el hombre de prensa lleve a cabo tareas exclusivas del locutor puede acarrearle distintos tipos de sanciones. En primer lugar, y si se trata de un “actuante” pueden eventualmente serle aplicadas las medidas previstas por la ley 22.285, actualizadas por el Régimen de Graduación de Sanciones. Además, dicho comportamiento puede generarle inconvenientes de orden laboral. En efecto, los convenios colectivos de trabajo que los locutores han celebrado con las radios, los canales de TV y los cables, estipulan que no deberá desconocerse la exclusividad garantizada a los profesionales de la locución. El convenio laboral que rige en la radio -CCT 21/75- prevé la categoría de “Locutor de Informativo”, disponiéndose un pago extra por la realización de tareas adicionales a las propias de la locución, como la preparación y redacción de noticias. Sin embargo, no se admite que los periodistas realicen actividades exclusivas de los locutores.

78

La figura del “Locutor de Noticiero” y “Locutor de Flashes” también están presentes en el Convenio de Trabajo celebrado en el ámbito televisivo (CCT 214/75). El Estatuto del Periodista, (Ley 12.908 y sus modificatorias) el Convenio de Prensa Escrita y Oral (CCT 301/75) y el Convenio de Prensa Televisada (CCT 124/75) son los principales instrumentos normativos que rigen la tarea de los periodistas en los medios audiovisuales. En estos convenios se contemplan diversas categorías laborales de los hombres de prensa, como cronistas, corresponsales, redactores, editorialistas, reporteros, etc. No obstante, en ningún caso se admite el desempeño de funciones exclusivas de los locutores. Por ello, la realización por parte del periodista de estas funciones propias de la locución, colisiona con el ordenamiento laboral imperante.

79

VI -

MENORES Y MEDIOS

Sumario: VI - MENORES Y MEDIOS 1) Concepto; 2) Normativa básica; 3) La obscenidad.

1) Concepto Uno de los más serios conflictos de valores que tienen lugar en el mundo de los medios, está relacionado con la libertad de expresión y los menores. No es nada sencillo ubicar la frontera ante la cual debe detenerse la libertad de expresión, a fin de evitar eventuales perjuicios a los menores.

80

En este sentido el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 13, inc. 4, dispone: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia". Más allá del mayor o menor acierto de esta norma, queda evidenciado que para resguardar a la minoridad se admite hasta la censura; lo que da una idea cabal acerca de la importancia asignada a las medidas protectoras de los niños y adolescentes. Por otra parte se han desatado fuertes polémicas con relación al impacto de los medios de comunicación en los menores. Mucho se ha escrito en torno a este tema y existe una gran controversia en cuanto a precisar el grado de influencia que puede tener una programación violenta o perjudicial para la platea infantil. A comienzos de la década, la Revista Noticias realizó una investigación periodística sobre la violencia en la TV, llegando a comprobar que durante la semana del 27 de julio al 2 de agosto de 1990, las emisoras exhibieron a lo largo de toda su programación 380 muertes y referencias a asesinatos, 773 disparos de armas de fuego, 812 peleas, 247 golpes, 67 violaciones, 28 palabrotas y 583 malos tratos. Es dable suponer que esos guarismos, lejos de disminuir, han crecido en los años posteriores. Más recientemente, en 1996, en los EE.UU se ha realizado un pormenorizado informe sobre la relación existente entre los niños y la TV. Al respecto, la Ley de Telecomunicaciones de los EE.UU en su artículo 551, señala las siguientes conclusiones del Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica sobre la T.V. y los Menores (1996). “1) La televisión influye sobre la percepción que tienen los niños de los valores y la conducta que son comunes y aceptables en la sociedad. 2) Al desempeñarse con relación a la programación de video, los operadores de las estaciones de televisión, los operadores del sistema de televisión por cable y los programadores de video deberían tener en cuenta que la transmisión televisiva y la programación de cable han ejercido una fuerte influencia en las vidas de los niños norteamericanos. 3) El niño norteamericano promedio está expuesto a 25 horas de televisión por semana y algunos niños están expuestos a 11 horas de televisión por día. 4) Los estudios han demostrado que los niños expuestos a la programación de video violenta a temprana edad tienen una mayor tendencia a comportarse violenta y agresivamente que los niños que no están expuestos a una programación tal y que los niños expuestos a la programación de video violenta son propensos a considerar a los actos violentos como conducta aceptable. 5) En promedio los niños norteamericanos están expuestos a alrededor de 8.000 asesinatos y 100.000 actos de violencia por televisión para el tiempo que terminan la escuela primaria. 6) Los estudios indican que los niños se ven afectados por la informalidad con la que se trata el material de tipo sexual en la televisión, lo que dificulta la tarea de los padres de inculcarles actitudes y conductas responsables. 7) Los padres expresan su gran preocupación por la programación de video violenta y sexual y 81

enérgicamente apoyan la tecnología que pueda darles un mayor control para bloquear la programación de video que consideren perjudicial para sus hijos”. Más allá de estas consideraciones, la cuestión central radica en precisar que es lo realmente nocivo para los niños. Que tipo de material puede lesionar su psiquis y perjudicar su formación. En este orden, no es fácil afirmar que resulta más perniciosa una escena de sexo explícito que una imagen de violencia. Inclusive hasta los temas aparentemente más inofensivos pueden dañar la mentalidad de los niños. Una telenovela o un programa infantil, en ciertas ocasiones, puede ser perjudicial para los menores. Si se recuerda que en la década del 60 semiólogos, sociólogos, psicólogos y educadores de distintos países llegaron a sostener que ciertos dibujos animados eran nocivos para los niños, queda una vez más de manifiesto la dificultad para determinar cuando algo resulta o no inconveniente para los jóvenes. 2) Normativa Básica Existe una amplia y variada cantidad de normas que pretenden, con mayor o menor éxito, resguardar a los menores de las eventuales influencias nocivas de los medios de comunicación. En tal sentido, los periodistas asi como también los titulares de los medios, deben conocer lo más acabadamente posible esta normativa a fin de evitar llevar a cabo actos que puedan afectar a los jóvenes y, recibir, en consecuencia, las pertinentes sanciones. La Convención de Derechos del Niño, incorporada a la Constitución Nacional en 1994, contiene expresas pautas de protección sobre el particular. Se señalan a continuación los principales artículos de la referida Convención, vinculados con los medios de comunicación. Derecho de opinión Art. 12.- 1.- "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar libremente su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niñó en función de la edad y madurez del niño. 2.- Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional". Libertad de expresión Art. 13.- 1.- "El niño tendrá derecho a la libertad de expresión: ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. 2.- El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán unicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas". 82

Honor infantil Art. 16.- 1.- "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, o de ataques ilegales a su honra o a su reputación. 2.- El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". Acceso a la información Art. 17.- "Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los estados partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29; b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales; c) Alentarán la producción y difusión de foros para niños; d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüisticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18". Por su parte, la ley 20.056 prohibe - en los medios de comunicación - la difusión o publicidad de menores de 18 años, autores o víctimas de delitos o contravenciones. En el ámbito de la radiodifusión (TV, radios, cables, etc.) existen diversas medidas orientadas a proteger a los menores. El impedimento de la difusión de películas prohibidas para menores de 18 años; el horario de protección al menor hasta las 22 hs., durante el cual la programación no podrá afectar la salud psíquica de los mismos, y la no participación en programas que se emitan luego de las 22 hs., excepto que sean grabados fuera de ese horario, son medidas sustanciales dictadas al respecto y que están contenidas en la ley de radiodifusión. En otro orden, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, (Capítulo Décimo, art. 39) expresa: "La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolecentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes. Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas, niños y adolecentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar y asegurar: La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalización. 83

El amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual. las medidas para prevenir y eliminar su tráfico. Una ley prevé la creación de un organismo especializado que promueva y articule las políticas para el sector, que cuente con unidades descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y participación de los involucrados. Interviene necesariamente en las causas asistenciales". 3) La obscenidad En otro orden, cabe señalar que el material obsceno resulta perjudicial para los niños. En tal sentido, resulta oportuno precisar la normas que condenan la difusión de este tipo de publicaciones dado que, además de resultar perniciosas para la sociedad en su conjunto, lo es más aún para los menores. Por obsceno se entiende aquello que es impúdico, torpe u ofensivo al pudor. El derecho nacional contempla los delitos contra la honestidad. "Sera reprimido con prisión de quince días a un año, el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos y el que los expusiere, distribuyere o hiciere circular" (C.P. art.128) Sobre este tema ha señalado Gregorio Badeni: "...El ejercicio de la libertad de expresión, en su faz individual, no es una libertad absoluta y, a través de la misma, es posible que se incurra en alguna de las figuras delictivas genéricamente sancionadas por la legislación penal. Sin embargo, alguna de esa figuras están integradas por elementos subjetivos que, a los fines de su valoración, no responden a criterios fijos y fácilmente perceptibles. Tal es lo que acontece con las publicaciones obscenas cuya represión, prevista en el artículo 128 del C.P., tiene por objeto proteger el pudor público del hombre normal o común reflejado en un sentimiento colectivo esencialmente variable y cuya determinación en cada caso concreto, incumbe al juez. Se impone así, al Magistrado Judicial, la ardua labor de precisar, a través de la aplicación de un enfoque sociológico, cuáles son los valores constitutivos del pudor que, en cada caso concreto, tiene interés en preservar la sociedad...". (Gregorio Badeni, "Libertad de Prensa", Abeledo Perrot, 1991). En el ámbito de la radiodifusión, la ley 22.285, además de intentar resguardar los derechos de la minoridad, condena la programación que degrade la condición humana o atente contra los valores estéticos. Incluso se señala que las noticias relacionadas con hechos o episodios sórdidos, truculentos o repulsivos, deben ser tratadas con decoro y sobriedad, dentro de los límites impuestos por la información estricta. En la misma inteligencia, resulta oportuno traer a colación algunas normas del derecho comparado para ilustrar aún más este tema. El conocimiento de este material puede resultar de utilidad para los periodistas. En este contexto, cabe recordar que según la Corte de Justicia de los EE.UU (año 1973, Miller vs. California), por expresiones obscenas se entienden aquellas que una persona promedio, aplicando los criterios vigentes en su comunidad en esa época, considera que apelan al interés lascivo; 84

representan o describen una forma claramente ofensiva de conducta sexual, específicamente definida por la ley estadual; y carecen de todo valor serio desde el punto de vista literario, artístico, político o científico. La Ley de Telecomunicaciones de EE.UU (art. 502 mod. 223 47 U.S.C.) señala: "...Cualquiera que conscientemente, en las comunicaciones interestatales o internacionales, (A) por medio de un aparato de Telecomunicaciones, haga, cree o solicite e inicie la transmisión de algún comentario, pedido, sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que sea obscena, libidinosa, lasciva o indecente, con la intención de molestar, abusar, amenazar o acosar a otra persona; (B) por medio de un aparato de Telecomunicaciones, haga cree, solicite e inicie la transmisión de algún comentario, pedido, sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que sea obscena o indecente, sabiendo que la persona que la recibe es menor de 18 años, independientemente de si quien realiza la comunicación estableció la llamada o inició la comunicación; (C) realiza una llamada telefónica o utiliza un aparato de Telecomunicaciones, resulte o no de ello una conversación o comunicación, sin revelar su identidad y con la intención de molestar, abusar, amenazar o acosar a alguna persona en el número llamado o a quien recibe la comunicación; (D) hace que el teléfono de otra persona suene repetida o continuamente, con la intención de acosar a alguna persona en el número llamado o (E) realiza repetidas llamadas telefónicas o repetidamente inicia una comunicación con un aparato de Telecomunicaciones, durante las cuales surja una conversación o comunicación, solamente para acosar a alguna persona en el número llamado o a quien recibe la comunicación, o conscientemente permite que una facilidad de Telecomunicaciones bajo su control sea utilizada para alguna actividad prohibida por el parágrafo (1), debe ser multado... o encarcelado por no más de dos años o ambos y cualquiera que conscientemente, en comunicaciones interestatales o internacionales (A) utilice un servicio interactivo de computación para enviar a una persona o personas específicas menores de 18 años, o (B) utilice algún servicio interactivo de computación para exhibir ante los menores de 18 años, algún comentario, pedido, sugerencia, propuesta, imágen u otra comunicación que, en contexto, represente o describa, en términos ofensivos en base a las nórmas contemporáneas de la comunidad, actividades u órganos sexuales o excretorios, independientemente de si el usuario de ese servicio estableció la llamada o inició la comunicación, o (2) permite que una facilidad de telecomunicaciones que esté bajo su control sea utilizada para una actividad prohibida por el parágrafo (1), debe ser multado... o encarcelado por no más de dos años o ambos". VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y LA ACTIVIDAD PERIODISTICA Sumario: VII - LAS NUEVAS TECNOLOGIAS Y LA ACTIVIDAD PERIODISTICA 1) Introducción; 2) Bases de datos; 3) Habeas data; 4) Autodeterminación Informativa; 5) Derechos intelectuales en el periodismo (a) Nociones básicas; b) La propiedad intelectual en el periodismo; c) Las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual). 85

1) Introducción La segunda mitad del siglo XX se ha visto conmocionada por el desarrollo satelital e informático, por el nacimiento y la expansión de Internet, la telefonía celular móvil y un sinnúmero de avanzados sistemas de procesamiento, difusión y consumo de información. La convergencia de las telecomunicaciones y la radiodifusión ha constituido una manifestación ulterior dentro del proceso multimedia. Este fenómeno, a partir de la supercarretera informática o autopista de la información, ha generado nuevos vínculos profesionales y empresariales; proyectando también un espacio distinto en la dinámica social y cultural. Esta verdadera explosión que tuvo lugar en el terreno de los diversos medios de comunicación, ha llevado a muchos autores, a denominar a estos tiempos como los de la “sociedad de la información”. Indudablemente, estos profundos cambios sociales, políticos, económicos y culturales generados a raiz de las nuevas tecnologías de la comunicación han impactado también en la propia labor de los trabajadores de prensa. En primer lugar, debe señalarse que el bagaje técnico con el que cuentan los periodistas en la actualidad, les permite desarrollar su trabajo de manera mucho más eficiente que otrora. La inmediatez en el conocimiento y en la transmisión de la información que posibilitan las actuales tecnologías, cobra una importancia sustancial en el periodismo. Un periodista munido de un sofisticado equipamiento tecnológico es, sin dudas, un profesional apropiadamente preparado para cumplir con su misión. No obstante, todas estas nuevas tecnologías utilizadas en forma inadecuada, pueden llegar a afectar de diversa forma a quienes interactúan con la prensa. Las cámaras ocultas, los modernos aparatos fotográficos, facilitan mediante los teleobjetivos, captar imágenes en sitios lejanos y reservados, pueden colisionar con el honor y la intimidad de las personas. Por ello, el periodista debe introducir el componente ético en la utilización tecnológica de su equipamiento y en su accionar profesional. Pero, además de las enormes virtudes y las eventuales afectaciones que se generan con las nuevas tecnologias de la información, surje otro aspecto inherente a este tema. Es el referido al impacto laboral que puede llegar a producirse, a raíz de la aplicación de estos modernos procesos. Ya en 1982, en la III Reunión de Consulta de las Organizaciones Internacionales y Regionales de Periodistas, se recomendaba a la UNESCO: “..promover la celebración de una conferencia que estudie la incidencia de las nuevas tecnologías en el ejercicio del periodismo y obrar en defensa de los derechos de los trabajadores del sector de la prensa, frente a los efectos de las innovaciones tecnológicas, de manera de garantizar su subsistencia y su dignidad humana y profesional”. En esta misma linea de pensamiento, la XVI Asamblea del Instituto Internacional de Prensa, realizada en Ginebra, sostuvo: 86

“La llamada revolución tecnológica de las últimas décadas, no sólo está cambiando la manera de producir la prensa y transmitir información, sino también la práctica del periodismo”. Las repercusiones de estas innovaciones sobre la labor de los trabajadores de prensa requirió también la atención de la Oficina Internacional del Trabajo, que se refirió a la creación de nuevas funciones y la desaparición de otras tradicionales, la transferencia de responsabilidades, la modificación de las tareas, la adquisición de nuevas calificaciones, la supresión de puestos de trabajo y los conflictos de intereses entre las diversas categorías profesionales. En nuestro país, el CONICET y el Ministerio de Trabajo han considerado esta cuestión en distintas oportunidades. Asi también, la UTPBA elaboró en 1991 un documento de trabajo en el cual se aborda la problemática de la modificación de las formas de trabajo del periodismo, como consencuencia de la incorporación de nuevas tecnologías informatizadas. En esa publicación, entre otras cosas, se advierte el proceso de sustitución del operario especializado por el trabajador multifunción. Estas apreciaciones son de fundamental importancia si se tiene presente que el Estatuto Profesional del Periodista fue sancionado a comienzos de la década de 1940 y los Convenios Colectivos del sector fueron redactados, en su enorme mayoría, en 1975. Por cierto, las condiciones de trabajo imperantes en esas épocas, poco y nada tienen que ver con lo que sucede en nuestros días. En respuesta a ello, una fuerte tendencia desreguladora en materia laboral ha puesto en tela de juicio esta normativa. Sin embargo, es preciso señalar que la necesidad de modernizar estos instrumentos jurídicos no debe significar, en modo alguno, el avallasamiento de las conquistas laborales del sector. Finalmente, y para brindar un conjunto de nociones específicas sobre ciertos aspectos vinculados a esta materia, se abordará la problemática de los contenidos en bases de datos, el instituto de la autodeterminación informativa, el Habeas Data, los derechos intelectuales y las obras multimedia, entre otros temas de relevancia en esta disciplina. 2) Bases de datos Es el conjunto de la información, recopilada y sistematizada, y que se encuentra disponible en un archivo. Los bancos de datos almacenan y ordenan información vinculada a una actividad, especialidad, materia, registro o campo determinado, en forma sistematizada y computarizada. Se utilizan los bancos de datos en archivos judiciales, legislativos, bibliotecas, información de espectáculos, servicios de transportes, metereológicos, bolsa de valores, actividades deportivas, ciencias, artes, registros de personas físicas o jurídicas, de automotores, bienes inmuebles y otros. Pueden estar o no a disposición del público (usuario). El servicio podrá ser oneroso o gratuito. Los hay públicos y privados. 3) Habeas data 87

El “Habeas Data” es el instituto jurídico incorporado en la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (art. 43), por el que se garantiza a las personas el derecho a ejercer la acción de amparo para tomar conocimiento de los datos a ellas referidos, que consten en registros de entidades públicas y privadas. Toda persona podrá requerir de cualquier banco de datos que contenga información sobre ella, cual es el objetivo y/o la finalidad de dicha información, como la identidad de los responsables en obtenerla y procesarla. Podrán acceder a sus propios datos, se encuentren en registros públicos o privados destinados a proveer informes. También exigir que se modifiquen o supriman los datos inexactos, incompletos o discriminatorios referidos a su persona. Especialmente se protege la información que revele ideología, raza, religión, hábitos personales, comportamiento sexual, referencias sobre la salud, situación patrimonial y obligaciones tributarias. El artículo 43 de la Constitución Nacional expresa en su parte pertinente: "...Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que conste en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación o confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuente de información periodística". Esta norma fortalece aún más el libre acceso a la información, consagrado en las disposiciones internacionales incorporadas a la Constitución Nacional, pero, paralelamente, se protege también el secreto de las fuentes de información del periodismo. Un buen número de Constituciones Provinciales han incorporado este Instituto. Entre otras, Buenos Aires (art. 20); Chaco (art. 19); Chubut (art. 56); San Juan (art. 26) y San Luis (art. 21). La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en igual sentido, recoge el Habeas Data en el artículo 16. Internacionalmente, el Habeas Data ha sido receptado en diferentes constituciones, como las de Portugal (art. 35) y España (art. 18). Suecia es el primer país europeo que sancionó una ley de protección de datos personales (1973). España ha regulado especificamente el Habeas Data, a través de la ley orgánica 5/92, sobre el tratamiento automatizado de datos personales. En dicha norma se establece que no se podrán tratar informaticamente datos personales, ni cederse a terceros sin el consentimiento del particular. Alemania sancionó la ley federal para la protección contra el uso ilícito de datos personales (1977). En Austria la legislación es de 1978 y se refiere al procesamiento de datos personales realizado a través de medios automáticos. Dinamarca promulgó dos leyes vinculadas al Habeas Data. Una de ellas referida a los registros públicos y otra a los registros privados de datos. EE.UU dispuso la regulación de este tema en diferentes normas. La Freedom of Information Act (1966) dispone que los documentos públicos son de libre acceso a los particulares. Así también la Privacy Act (1974) regula el 88

tratamiento de la información privada de los particulares obrante en los registros públicos. El Convenio del Consejo de Europa (28/01/981), sobre la protección de los individuos respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, señala las obligaciones de los organismos, tanto públicos como privados, con relación a la recopilación y tratamiento de datos. Ellos son: los fines (determinados) y legítimos del registro de datos; la no utilización del registro fuera éstos fines; los datos personales deben ser precisos y según lo solicitado, y puestos al día cuando sea necesario. Es decir, se resaltan los principios de lealtad y legitimidad registrales. Con relación a los ficheros automatizados con datos personales, se facilita a los interesados el acceso a ellos, para conocer todo lo concerniente a los fines que lo motiva, su identidad y ubicación, etc. También señala el Convenio, la posibilidad de rectificación o anulación de información, que revele el origen racial, ideología y creencias del titular, así como sus hábitos sexuales o sanitarios. También se concede la posibilidad de ejercitar los recursos que sean necesarios frente a cualquier vulneración de los derechos enunciados. 4) Autodeterminación Informativa Esta temática ha conducido a la elaboración de un moderno concepto, cual es el de autodeterminación informativa. "...El derecho a la autodeterminación informativa es el medio de garantía que el individuo tiene para preservar su propia intimidad e identidad personal frente a la informática, de tal manera que pueda controlar con certeza la información existente sobre él". (Ricardo García Macho, "Secreto Profesional y Libertad de Expresión del Funcionario", Ed. Tirant lo Bllanch, España, 1994). Según Lucas Murillo de la Cueva, preserva la dignidad y libertad del individuo y le garantiza la capacidad de determinar las informaciones sobre él, que no siendo públicas desea que se conozcan. No contiene este derecho garantías ilimitadas. El Tribunal Constitucional alemán (sentencia del 15/12/83) señaló: "...el individuo no tiene ningún derecho sobre sus datos en el sentido de una soberanía absoluta e irrestringible, sino que es más bien una personalidad que se desenvuelve dentro de la comunidad social y que está llamada a comunicarse. La información, incluso en la medida en que se refiera a la persona como tal, ofrece un retrato de la realidad social que no cabe asignar exclusivamente al interesado. La Ley Fundamental ha resuelto la tensión individuo-comunidad en el sentido de la referencia y la vinculación comunitaria de la persona, como ya se ha puesto varias veces de relieve en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal...El individuo tiene, pues, que aceptar en principio determinadas limitaciones a su derecho a la autodeterminación informativa en aras del interés preponderante de la colectividad".

89

El Convenio del Consejo de Europa de 1981, referido a la protección de los individuos respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, contiene consideraciones sustanciales sobre la materia, además de los derechos de los interesados. Estas breves referencias a un tema novedoso como la autodeterminación informativa le permitirán al profesional conocer los aspectos centrales de este conflicto de valores entre el derecho a la privacidad de los datos personales y el interés social por conocer estos datos. La función sustancial del trabajador de prensa, que es, básicamente, la de transmitir información, deberá observar estos marcos de referencia institucional. 5) Derechos intelectuales en el periodismo. a) Nociones básicas “El derecho de autor, es la rama del Derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales”. (Delia Lipszyc; "Derecho de Autor y Derechos Conexos", Ediciones UNESCO 1993). En el punto referido a los Delitos contra la Propiedad Intelectual se hizo referencia a los lineamientos centrales de este instituto, de modo que allí nos remitimos. De todas formas, cabe recordar que la Constitución Nacional en su artículo 17 expresa: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerda la ley". Se reconoce como titular a la persona física creadora de la obra. El art. 2do. de la ley 11.723 señala: "El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y de exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma". Este derecho resguarda las creaciones (formales) de la obra (no las ideas) que la misma contenga. Por lo que debe tenerse presente, a los efectos de la registración, que solamente se registran obras, nunca ideas, métodos o sistemas que no estén materializados en una obra, porque lo que de ellos se protege es la parte literaria: "No hay plagio cuando en una obra solo se apropian las ideas, pensamientos o sujetos generales de otra creación. Puede haber similitud y hasta identidad en estos elementos sin haber plagio, porque la idea no tiene autor, no pertenece a nadie con exclusividad, ni persona alguna puede pretender un 90

monopolio sobre ella" (CNCivil sala D - "Guía Práctica del Exportador e Importador S.R.L. c. Empresa IARA y otro"). Las facultades que se le reconocen al autor por su creación, nacen con la obra. De ésta última surgen el Derecho Moral (ilimitado) y el Derecho Patrimonial (limitado) que el autor tiene sobre su obra. La C.N. (art. 75, inc. 22), ha incorporado una serie de Declaraciones, Convenciones y Pactos, que protegen la Propiedad Intelectual, y especificamente los intereses morales y materiales de los autores, en sus producciones científicas, literarias o artísticas. Ejemplos de ello son, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 13) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 27). La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su Capítulo Sexto (art. 32), expresa que la Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras. En el ámbito del Mercosur; Argentina, Paraguay y Uruguay, exigen que el autor registre su obra, para poder obtener los beneficios (patrimoniales) reconocidos por ley. La Ley 24.694, aprueba el Acuerdo Marco Interregional de Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y el Mercado Común del Sur y sus Estados Partes, por otra, suscripto en Madrid el 15 de diciembre de 1995. En dicho Convenio, se establece en materia de propiedad intelectual (art. 9, inc. 3): "...a los fines del apartado anterior la propiedad intelectual abarcará entre otros, los derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas etc...". Las disposiciones legislativas emergentes en Francia a fines del siglo XVIII, producto de la revolución, consagrarán la protección patrimonial de la obra, como creación del espíritu del autor. En los países del common law, en cambio, el derecho de autor es llamado "copyright" (derecho de copia). En materia impositiva, la ley 24.698 (27/09/96), de reforma del impuesto a las ganancias, grava los derechos de autor. Esta ley incluye las obras literarias, artísticas, científicas, didácticas; periodísticas, etc., afectando a todos los autores por igual. b) La propiedad intelectual en el periodismo Estas referencias normativas citadas precedentemente permiten al hombre de prensa conocer cual es el marco legal que protege sus trabajos. Indudablemente, sus artículos periodísticos estan resguardados por este amplio espectro jurídico. En el punto referido a los delitos contra la propiedad intelectual el periodista era visto como el sujeto activo de la relación penal, detallando las acciones que podrían llevarlo a cometer el delito de plagio. En esta oportunidad, se analiza el derecho del periodista como titular de la obra, como persona que puede ser afectada en su propiedad intelectual. 91

Para comprender acabadamente esta problemática, además de conocer el marco general que protege los derechos intelectuales, hay que tener presente algunos parámetros jurídicos específicos en materia de prensa. Por caso, las recompensas económicas establecidas en el Convenio de Prensa Televisada 124/75, para los periodistas cuyas notas se difunden por otros canales de TV. Otra regla de protección intelectual-laboral hacia los periodistas está contenida en el Convenio de Prensa Escrita y Oral 301/75, que señala: “Los reportajes o grabaciones realizados por personal periodístico de la emisora, no podrán ser transmitidos o reproducidos por otras dentro del ámbito que establece la presente convención, salvo cuando se irradien simultáneamente en cadena. En caso contrario, las reproducciones serán abonadas como colaboraciones extraordinarias, tantas veces como sean difundidas por una o más emisoras”. Sin embargo, estas reglas no siempre son debidamente respetadas. c) Las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual En los últimos años algunos conceptos tradicionales de la propiedad intelectual, a partir de los avances tecnológicos, se están relativizando. Por ejemplo, el ser humano ha incorporado un nuevo tipo de arte, que es el llamado “arte informático”. Esta nueva expresión artística - computacional -, es entre otras circunstancias, producto de la fusión del mercado de los multimedia y el CD-ROM, que ha combinado cuatro industrias: comunicación, electrónica de consumo, computadoras y contenido. La descripción del mercado multimedíatico, nos señala que las obras multimedia son una realidad. En tal sentido: "...Reciben actualmente esta denominación aquellas creaciones originales intelectuales expresadas con uso de técnicas propias de más de un género artístico, incluyendo medios (textos, diseños y gráficos, obras plásticas planas tridimensionales, imágenes fijas, sonidos, registros audiovisuales) dispuestos por su autor de tal forma que transmitan su mensaje al público en forma conjunta o alternativa. En el presente estado del arte, la posibilidad de combinar distintos medios depende de la codificación digital de todos ellos y de su reunión dentro de un archivo informático explotable por un programa de computación que coordine los medios y provea al público una interface eficaz para comandar mediante los periféricos de entrada (teclado, mouse, joystick) del computador la comunicación de la obra a través de los periféricos de salida (pantalla, parlantes, impresora) del mismo. La casi totalidad de los autores de obras multimedia dotan al público de la posibilidad de influir sobre el curso expositivo de la obra, eligiendo mediante comandos el orden y organización de su comunicación. En muchos casos, permiten al público intervenir también sobre la forma expresiva, eligiendo tamaños, colores, tonos, etc.". (Antonio Millé; "Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires", t. 55, pág 20, "Búsquedas de soluciones para problemas en el campo de la propiedad intelectual relativos a la creación y edición de obras multimedia"). 92

Estos conceptos expresados por Antonio Millé permiten apreciar como las nuevas tecnologías están conformando una nueva obra intelectual. En este marco, la labor de los trabajadores de prensa se ve fuertemente impactada por este moderno proceso. Actualmente, la creación periodística puede adquirir la modalidad de la obra multimedia, con lo cual se deberá tener presente el señalado parámetro normativo. VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA Sumario: VIII - LA PROTECCION DEL PERIODISTA 1) El marco jurídico vigente (a) Normativa especifica; b) Reglas Fundamentales. La Constitución Nacional; c) Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados); 2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes; 3) Secreto del periodista; 4) Cláusula de conciencia.

1) El marco jurídico vigente En los capítulos precedentes se ha analizado la responsabilidad del periodista, ya sea en el plano civil, penal o administrativo. Así también, fue considerada la particular situación de la minoridad y el impacto de las nuevas tecnologías en la labor del periodismo. Una vez presentada esa temática es preciso detenerse en la legislación que regula específicamente la tarea de los hombres de prensa, para luego pasar revista a las distintas normas orientadas a proteger al periodismo. a) Normativa especifica El periodista, es el profesional que participa en la redacción de un medio informativo. Según la legislación, es quien está a cargo de la recopilación, selección, tratamiento, puesta a punto, y presentación de la información, a ser comunicada en un sistema de medios (agencia de prensa, publicación diaria o periódica, radio, televisión), o destinada para el público de determinadas empresas u organizaciones. Su función se encuentra regulada, principalmente, por el Estatuto del Periodista Profesional (Ley 12.908), y sus modificatorias, ley 13.040, 13.503, 13.904, 15.532 y 16.792. En ellas se hace referencia - entre otras cosas - a la condición de periodista, la matrícula, carnet profesional, periodistas propietarios, a las condiciones de ingreso, régimen de trabajo, estabilidad y previsión. Además, se enumeran las distintas categorías profesionales, como cronista, reportero, redactor, colaborador, editorialista, traductor, jefe de sección, etc. A su vez, rige el Convenio de Prensa Escrita y Oral 301/75, que regula específicamente a los trabajadores de los medios gráficos y radiales. Igualmente, se ha celebrado el Convenio de Prensa Televisada 124/75, que está vigente en el seno de los canales de TV. Por otra parte se señala, la existencia del Estatuto del Empleado Administrativo de Empresas Periodísticas, creado por el Decreto 13839/46 y ratificado por las leyes 12.921, 13.502, 13.904 y 15.535. Esta normativa, básicamente, extiende a los empleados administrativos de las empresas 93

periodísticas buena parte de las conquistas obtenidas por los periodistas profesionales. Debe tenerse presente, en función de la lucha por el reconocimiento de los derechos de los trabajadores del sector, y como una de las más destacadas organizaciones sindicales argentinas, a la Unión de Trabajadores de Prensa de Bs. As. (UTPBA). b) Reglas Fundamentales. La Constitución Nacional La libertad de expresión, como principio fundamental, está garantizada por el art. 14 de la Constitución Nacional, que señala: “Todos los habitantes tienen el derecho a...publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...” La doctrina y la jurisprudencia admitieron que la protección constitucional conferida a la prensa, debe hacerse extensiva a los restantes medios de comunicación. Se complementa dicha norma con otros artículos de la Carta Magna, como por ejemplo el 19, que plantea la primacía de la libertad. El principio de que todo lo no prohibído está permitido, y que constituye la esencia misma del sistema democrático. Por su parte, el art. 32 de la Constitución Nacional establece: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdiccion federal”. Las Constituciones Provinciales, incorporan la libertad de expresión en su articulado. Así, Buenos Aires (art. 13), Catamarca (art. 17), Córdoba (art. 19), Corrientes (art. 6), Chaco (art. 15), Chubut (art. 61), Entre Ríos (art. 10), La Pampa (art. 9), La Rioja (art. 31), Mendoza (art. 11), Misiones (art. 12), Neuquén (art. 11), Salta (art. 23), San Juan (art. 25), San Luis (art. 21), Santa Cruz (art. 11), Santa Fe (art. 11), Santiago del Estero (art. 19), Tierra del Fuego (art. 46), y Tucumán (art. 29), entre otras. Estos fundamentos constitucionales que protegen la libertad de expresión constituyen el basamento jurídico de la actividad del periodista. Además, el ejercicio de esta libertad, no sólo pretende resguardar la labor del hombre de prensa, sino que al consagrarse esta facultad se garantiza el derecho de la sociedad a recibir información. c) Pacto de San José de Costa Rica y otros tratados En la actualidad, las Declaraciones, Pactos y Convenciones incorporados a nuestra Constitución Nacional, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos P.S.J.C.R. (art. 13, inc.1) reconocen expresamente la protección jurídica de la libertad de expresión y de las diversas formas de la comunicación. En estos convenios se privilegia el principio del derecho humano a la comunicación, hito de vital importancia en esta temática. Se establece la concepción trialista del derecho de la comunicación: buscar, difundir y recibir información; superando el concepto del liberalismo clásico consagrado en el 94

art. 14 de la C.N. Argentina, que expresamente solo alude a la libertad de difundir; ubicándose, primordialmente, en el rol de transmisor de información. La nueva conceptualización agrega el vital derecho del receptor de información, que no es sino toda la sociedad. El artículo 13 inc. 1ro. del P.S.J.C.R. señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”. En similares términos se expresa la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.18: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 4to., señala: “Toda persona tiene el derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio”. En la misma orientación se expresan otros tratados incoporados a la Constitución Nacional. Finalmente, debe señalarse que un amplio espectro normativo inspirado en estos criterios, coadyuva a proteger la labor del hombre de prensa. Asimismo, una profusa jurisprudencia que resguarda el vital derecho a la libertad de expresión, conforma el esquema normativo en donde se apoya la tarea del periodismo. 2) Clausura, decomiso y secuestro de bienes Este tipo de medidas usualmente son dispuestas por la autoridad pública (Poder Ejecutivo o Judicial) y tienen el efecto de privar al titular del medio afectado, del ejercicio de su actividad. De este modo no sólo se afecta el derecho a la libertad de expresión, sino que también se ve avasallado el derecho a trabajar. Dese luego, el secuestro, la clausura y el decomiso de medios de comunicación erosionan el derecho de la sociedad a recibir información. El art.161 del Código Penal castiga a quien impidiere o estorbare la libre circulación de un libro o periódico. La ley de radiodifusión (nro. 22.285), dictada en 1980 por un gobierno de facto, establece el decomiso o incautación total o parcial de los medios de comunicación que carezcan de autorización legal para funcionar. Esta norma ha sido invocada para clausurar a distintas emisoras radiales, 95

fundamentalmente de FM; aunque también han sido decomisadas radios AM y canales de TV, que se encontraban en una situación irregular. Como se sabe, desde 1984 están suspendidos los concursos para adjudicar licencias de radio y TV; por lo que, desde entonces, se ha perseguido a aquellos medios que surgieron al margen del marco jurídico oficial. Para resolver esta situación, se dictaron los Decretos 1357/89, 1144/96, 1260/96, por los cuales se pretendió encuadrar el funcionamiento de las FM que operaban sin la pertinente autorización. Sin perjuicio de ello, diversas normas provinciales y municipales avalaron a las FM. Lo propio hicieron numerosos juzgados en distintos lugares del país, que concedieron recursos de amparo y medidas de no innovar. En otro orden, la ley de radiodifusión, determina la inembargabilidad de determinados bienes de las estaciones. El objetivo perseguido es asegurar la continuidad del medio. Por otra parte, los pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional condenan este tipo de conducta, que afecta a los medios de comunicación. Por caso, el Pacto de San José de Costa Rica, no solo consagra la libertad de expresión, sino que en el Art. 13. inc.3 señala que no se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, como el abuso de controles oficiales, o: “..de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquiera otro medio encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Otros pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional en 1994, también consagran en sentido amplio la libertad de expresión, condenando su avasallamiento por medios directos e indirectos de censura. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en diversas normas, condena las trabas a la libertad de expresión. El art. 12 consagra el derecho a comunicarse por cualquier medio y sin ningún tipo de censura; lo que es ratificado en el art. 47. El art. 13 condena el allanamiento de domicilio y el secuestro de papeles, correspondencia e información personal almacenada. En el art. 32 se propicia la superación de las barreras comunicacionales. Esta normativa contenida por la Carta Magna porteña constituye un vallado normativo al secuestro y clausura de medios. En el terreno provincial, diversas constituciones, de manera expresa, impiden o limitan el secuestro o decomiso de bienes de los medios. Por ejemplo, las Constituciones de las Provincias de Buenos Aires (art. 13), y La Pampa (art. 9), disponen: "...No se podrán secuestrar las imprentas y sus accesorios como instrumentos del delito durante los procesos". La Carta Magna del Chaco (art.15) expresa: "...Solamente serán punibles los abusos de la libertad de pensamiento constitutivo de delitos comunes, los cuales nunca se reputarán flagrantes, ni autorizará el secuestro de los instrumentos de difusión como cuerpo del 96

delito...Los talleres tipográficos y demás medios idóneos de difusión, no podrán ser clausurados, confiscados, ni decomisados, ni suspendidas, trabadas, ni interrumpidas sus labores por motivo alguno vinculado con la libre expresión y propagación del pensmiento...". La Constitución de La Rioja (art.31) señala: "...No podrá dictarse ley ni disposición alguna que coarte, restrinja o limite la libertad de prensa; que trabe, impida o suspenda por motivo alguno el funcionamiento de imprentas, talleres tipográficos, difusoras radiales o televisivas y demás medios idóneos para la emisión y propagación del pensamiento; que decomise sus máquinas o enseres o clausure sus locales, ni expropie sus bienes...". En el mismo orden, la Constitución de Salta (art. 23) dispone: "Las instalaciones y equipos de los medios de difusión no pueden ser objeto de imposiciones extraordinarias, ni de clausuras, confiscaciones o decomisos. Toda norma en contrario es absolutamente nula". Otras provincias se expresan en sentido análogo, como San Luis (art.21), Santa Fe (art.11), Santiago del Estero (art.19), etc. La jurisprudencia también ha condenado las restricciones a la libertad de expresión que suponen la clausura y decomiso de medios de comunicación. Los numerosos recursos de amparo y medidas de no innovar concedidos a las radios FM por distintos juzgados federales de todo el país son pueba de ello; ya que han impedido la clausura y el decomiso de bienes, según pretensión del Gobierno Nacional. En "Prensa Confidencial s/ amparo" la justicia ha considerado que el secuestro de bienes y la clausura de un medio, constituyen formas anticipadas de censura; por lo cual los considera contrario a las garantías que reconoce la Constitución Nacional (arts. 14, 32 y ccdtes.). La doctrina también está tendiendo a oponerse a medidas indirectas de censura, como pueden serlo en numerosos casos, la clausura, el secuestro y el decomiso de bienes. 3) Secreto del periodista Es el derecho de los hombres de prensa, de mantener bajo reserva la fuente de sus informaciones. Una característica habitual de la actividad periodística, es el respeto por la confidencialidad de las fuentes de infomación. En este contexto, el secreto profesional del periodista constituye un principio básico y elemental en la función del comunicador, integrando, de esta manera, el concepto amplio de la libertad de expresión, que supone, no sólo la garantía de la inviabilidad de la censura, sino también el de preservar el secreto de las fuentes de información. Al respecto, debe precisarse que el fundamento de esta garantía no constituye un privilegio corporativo para el periodista, sino que implica fortalecer su ámbito de trabajo con el propósito de logar una mayor calidad del servicio informativo. 97

De este modo, el principal beneficiario es la sociedad en su conjunto, al recibir más y mejor información. La Constitución Nacional ha hecho mención a esta institución, en el artículo 43 que regula el ejercicio del "Habeas Data". Allí se indica: "No podrá afectarse el secreto a las fuentes de información periodística". De esta forma se logra un necesario equilibrio entre el acceso a la información y la confidencialidad de las fuentes periodísticas; garantizándose la plena vigencia de la libertad de expresión; ya que en un sentido amplio, esta libertad fundamental incluye y subsume el secreto de las fuentes de información. Las Constituciones de Buenos Aires, Córdoba, Jujuy y Tierra del Fuego, entre otras, son de las pocas que han previsto en su articulado el secreto del periodista. Al respecto es interesante señalar el caso de la Constitución de Suecia, que regula amplia e integralmente el secreto de las fuentes de información, previendo no sólo el secreto del periodista, sino también el del editor del medio para no revelar la identidad de los profesionales que redactaron las notas. Por su parte, en la Constitución de España y en la legislación de países como Alemania, Austria, Portugal e Italia, entre otros, está también contemplado el secreto del periodista. Es necesario distinguir la distinta naturaleza jurídica entre el secreto del periodista y los casos de médicos, sacerdotes, psicólogos, abogados, etc. En estos supuestos, se castiga la revelación sin justa causa de secretos que estos obtuvieron en razón de sus funciones. Se supone que quienes confían información a dichos profesionales, desean que la misma no se difunda. Lo contrario sucede con los hombres de prensa, que reciben datos para ser transmitidos. A ellos se les debe resguardar la posibilidad de no dar a conocer, cómo y quién les proporcionó la información. Fidel Lazzo, citando a Carranza, sostiene: “...la norma que dispone abstenerse de revelar los hechos que se conozcan por comunicación reservada de sus informantes, excluye a los periodistas, porque no se trata en su caso de la prestación de un servicio utilizable por terceros, que es la razón que justifica el deber de secreto en los casos elevados por la ley penal.” Precisamente, como fuera señalado, el periodista cumple una verdadera función social, cuyo rasgo sustantivo es satisfacer el derecho social a la información. En este contexto, la publicación de noticias constituye un imperativo éticolaboral de carácter irrenunciable. Estas consideraciones llevan a Fidel Lazzo a sostener que el secreto del periodista: “..es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad institucional de prensa”. 98

Bidart Campos, por su parte, en una orientación similar, expresa: “...la libertad de información importa la posibilidad razonablemente el secreto de donde emanan las noticias”.

de

resguardar

Gregorio Badeni también vincula el desconocimiento del secreto profesional, con la censura: “...imponer a un periodista la violación de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de información son aspectos que exteriorizan el ejercicio de la censura”. Por cierto, y dejando sentada la importancia vital de este derecho, uno de los aspectos más controvertidos de la cuestión, reside en saber cuando debe ceder esta prerrogativa para los hombres de prensa. El Código Internacional de Honor para la Prensa señala: “El derecho al secreto profesional puede invocarse hasta el límite extremo de la ley”. En este orden, pareciera ser que solo ante circunstancias extraordinarias este derecho podría verse relegado. Por ejemplo, sería razonable que ello ocurriera si un periodista conoce el lugar donde tienen secuestrada a una persona. En esta situación la posibilidad de salvar una vida está por encima, en la escala axiológica, del secreto profesional del periodista. Uno de los casos más famosos sobre el tema en cuestión es el denominado "Datri", titular del diario "La Arena" de La Pampa, quien fue sancionado por la Justicia - para muchos injustificadamente - por negarse a revelar el nombre del autor de una nota periodística. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, es la única Constitución que resguarda doblemente este instituto. En efecto el art. 16, referido al Habeas Data señala: "el ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de información periodística". Por su parte, el art. 47 referido a los derechos de la comunicación garantiza: "...el secreto profesional de los periodistas". 4) Cláusula de conciencia Es el mecanismo legal que le permite a los periodistas, negarse al cumplimiento de tareas que impliquen una claudicación de sus principios éticos. Algunos autores, como Soria o Desantes, consideran viable invocar la claúsula de conciencia ante cambios en la línea editorial del periódico o 99

frente a una profunda recomposición societaria, teniendo derecho el periodista afectado, a abandonar la empresa, debiendo ser indemnizado. Historicamente, esta cláusula responde al interés de brindar a los profesionales, el debido respeto en sus opiniones, ya sean políticas, religiosas, morales, etc., en el ejercicio de su actividad. Damián Loreti al respecto, manifiesta: “Lo importante que debe ser destacado en cuanto a la cláusula de conciencia es su fundamento ético, puesto que de él surge el pleno respeto a la indentidad del periodista en el ejercicio de su profesión”. La Federación Internacional de Periodistas, en su primer congreso (1926), comenzó a tratar el tema, el que se plasmó en la ley francesa del 29 de marzo de 1935. Esta norma dispone en su art. 30 d) del libro I del Código del Trabajo, que se debe pagar una indemnización de despido al periodista que rompe el contrato de trabajo, si esa ruptura está motivada por un cambio manifiesto en el carácter o en la orientación del periódico o publicación periódica, si ese cambio crea para la persona empleada una situación que puede menoscabar su honor, su reputación o, en general, sus intereses morales. Esta disposición ha sido receptada por varios países, como Túnez o Madagascar, en igual forma. Con algunas variantes, en cuanto a la reparación e indemnización, se ha hecho operativa en Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia, Italia, Países Bajos y Suiza. A su vez, la Cláusula de Conciencia está prevista en el “Manual de Estilo” del diario El País, de España. Sin embargo, muchos países ignoran esta realidad jurídica. En la legislación argentina esta institución no ha sido formalmente incorporada. No obstante, el Estatuto del Periodista y ciertos convenios colectivos del sector, si bien sin la fuerza de la Cláusula de Conciencia, igualmente procuran amparar al profesional frente a determinadas circunstancias, que pueden afectar sus intimas convicciones. Por ejemplo, la exigencia de cita de fuentes, en el caso de lecturas de tipo político, que contiene el convenio que rige la actividad de los locutores. BIBLIOGRAFIA Avellaneda, Andrés; “Censura, autoritarismo y cultura”, Centro Editor América Latina, Bs. As., 1986. Badeni, Gregorio; “Libertad de Prensa”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1991. Ballester, E.; “Derecho de respuesta”, Ed. Astrea, Bs. As., 1987. Bidart Campos, Germán; “Aspectos jurídicos de la empresa periodística”, ADEPA, Bs. As., 1988. Borda, Guillermo; “Manual de Derecho Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1975. Clarín; “Manual de Estilo”, Ed. Clarín/Aguilar UTE, Bs. As., 1997. 100

“Código de Prácticas de la Prensa Británica”. Creus, Carlos; “Derecho Penal, parte especial”; Ed. Astrea, 1991. Desantes Guanter, J. “La información como derecho”, Ed. Nacional, Madrid, 1974. Diccionario de la Real Academia Española; Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1995. Domenach, Jean Marie; “La propaganda política”, EUDEBA/Lectores, 1986. Ekmekdjián, Miguel Angel; “Derecho a la información”, Ed. Depalma, Bs. As., 1992. El País; “Manual de Estilo”, España, 1988. Fayt, Carlos - “La omnipotencia de la prensa”; Ed. La Ley, Bs. As., 1994). Fayt, Carlos - “Ciencia Política y Ciencias de la Información”, EUDEBA, Bs. As., 1987. Fontán Balestra; “Tratado de Derecho Penal”; Ed. García, María Cecilia; “Radio y televisión - análisis normativo”; Ed. Librería El Foro, Bs. As., 1995. García Macho, Ricardo; "Secreto Profesional y Libertad de Expresión del Funcionario", Ed. Tirant lo Bllanch, España, 1994. Gates, Bill; “Camino al futuro”, Ed. Mc. Graw Hill, Madrid, 1995. Getino, Octavio; “Las industrias culturales en la Argentina”, Ed. Colihue; Bs. As., 1995. Gifreu, Josep; “El debate internacional de la comunicación”; Ed. Ariel Comunicación; Barcelona, 1986. Heffes, Mario; “Derecho de radiodifusión”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996. La Nación; “Manual de Estilo y Etica Periodística”, ESPASA, Bs. As. 1997. Lazzo, Fidel; “Aspectos jurídicos de la empresa informativa”, ADEPA, Bs. As., 1988. Lipszyc, Delia; "Derecho de Autor y Derechos Conexos", Ediciones UNESCO, 1993. Loreti, Damián; “El derecho a la información”, Ed. Paidós, Bs. As., 1995. López Escobar, Esteban; “Análisis del nuevo orden internacional de la información”; Ed. Univ. de Navarra, Pamplona, 1978. 101

Márquez Alurralde, Maximiliano, “Régimen Jurídico de las Comunicaciones”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986. Millé, Antonio; "Búsquedas de soluciones para problemas en el campo de la propiedad intelectual relativos a la creación y edición de obras multimedia"; Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, 1997. Mitre, Bartolomé, “Sin libertad de prensa no hay libertad”, Fundación Bco. de Boston, Bs. As., 1990. Morales Solá, Joaquín, “Asalto a la Ilusión” - Ed. Planeta, 1990. Negroponte, Nicholas; “Ser digital”, Ed. Atlántida, Bs. As., 1995. Novoa Monreal, Eduardo; "Derecho a la Vida Privada y Libertad de Información", Ed. Siglo XXI editores, 1987. Ossorio, Manuel; “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”, Ed. Heliasta, Bs. As., 1982. Pellet Lastra, Arturo; “La libertad de expresión”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1993. Piscitelli, Alejandro; “Ciberculturas; Ed. Paidós, Bs. As., 1995. Pizarro, R.; “Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1991. Porfirio Barroso Asenjo, "Límites Constitucionales al Derecho de la Información", pag. 98, Ed.Mitre, 1984 Porto, Ricardo; “Derecho de la Comunicación”, Ed. Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1991. Ramos, Julio; “Los Cerrojos a la prensa”, Ed. Amfin, Bs. As., 1993. Ramos, Julio; “El periodismo atrasado”, Fundación Gada, Bs. As., 1996. Sabsay, Daniel y Onaíndia, José “La Constitución de los Argentinos”, Ed. Errepar, Bs. As., 1995. Schifer, Claudio - Porto, Ricardo; “Medios de comunicación - análisis jurídico y legislación”; Ed. Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1995. Schifer, Claudio - Porto, Ricardo; “Los medios de comunicación en el Mercosur - análisis jurídico y legislación”; Ed. Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1995. Schifer & Porto; “Medios de comunicación - Diccionario jurídico”; Ed. Asociación de Graduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1997. 102

Soria, Carlos; “Derecho a la información y derecho a la honra”, Ed. ATE, Barcelona, 1981. Tau Anzoátegui; “Las ideas jurídicas en la Argentina - Siglos XIX - XX; Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1987. The Washington Post; “Código de Conducta” (EE.UU). UTPBA, “Proyecto de Ley - Actual Malicia - Derogación art. 113 C.P.”, Bs. As., 1995. Ventura, Adrián; “La función de la prensa en el control de la corrupción”, en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires", 1996. Westphalen-Piñuel; “La dirección de la comunicación”; Ed. del Prado, 1993. Williams, S. M. “Telecomunicaciones por satélite”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1981. Zaffore, Jorge; “La comunicación masiva”, Ed. Depalma, Bs. As., 1990. Zannoni, Eduardo y otro; “Responsabilidad de los medios de prensa”, Ed. Astrea, Bs. As., 1993.

103